杨大文、曹诗权、夏吟兰、马亿南、陈苇、蒋月、陈明侠、杨玲、杨遂全、张贤钰
【作者简介】杨大文，中国人民大学法学院教授。
曹诗权，中南政法学院教授。
夏吟兰，中国政法大学副教授。
马亿南，北京大学法学院教授。
陈苇，西南政法大学法律系教授。
蒋月，厦门大学法律系教授。
陈明侠，中国社会科学院法学研究所研究员。
杨玲，四川联合大学法学院副教授;杨遂全，四川联合大学法学院教授。
张贤钰，华东政法学院教授。
【编 者 按】我国现行的《婚姻法》是1980年颁行的，距今已近20年了。20年来，随着经济的发展和社会的进步，我国的婚姻家庭关系已发生了很大变化，现行《婚姻法》已越来越不适应婚姻家庭关系的客观现实，应该进行修订和完善。鉴此，本刊编辑部特约请部分专家学者，就我国婚姻法的修订和完善、婚姻家庭法学在21世纪的发展等问题进行深入探讨，以期对中国婚姻家庭法和中国婚姻家庭法学的发展有所裨益。
婚姻家庭法的弱者保护功能
马亿南
婚姻家庭法具有弱者保护功能，这一命题的合理性至少源于三个方面：一是婚姻家庭的社会功能;二是法律的价值;三是婚姻家庭法的特点。
1.婚姻家庭的社会功能。婚姻家庭既是根据个人的意思、自己选择、成立并维持的成年人之间的自由关系，也是不能根据功利的理由而随意处置的、有着相同生活目标的亲属共同体。自婚姻家庭产生以来，它就担负着诸多的社会职能，在社会生产和社会生活中发挥着重要作用，如繁衍人口、养老育幼、组织生产和消费。按照社会学界通行的看法，婚姻与家庭，因其功能而存在，生育则始终是婚姻家庭的基本功能。(注：参见商果：《实行离婚分级制的重要意义》，载《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第155页。 )费孝通先生认为：“在男女分工体系中，一个完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合，配成夫妇，组成家庭”，(注：费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年第1版， 第122页。)“夫妇不只是男女间的两性关系， 而且还是共同向儿女负责的合作关系。在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相联的社会关系——夫妇和亲子。”(注：费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年第1版，第159页。)
社会发展到今天，婚姻家庭发生了深刻的变化，男女两情相悦的需求突出了，以个体为本位的夫妇间的情感因素，成为婚姻家庭的重要成分。然而，家庭的养育功能和经济生活的功能并未因此而减弱或丧失。忽略婚姻家庭的传统价值的理论观点，是不符合客观现实和违背人类社会发展规律的。践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责任等，将严重地冲击婚姻家庭的社会功能，尤其是养育后代的功能。它的代价必然是弱者(多数情况下是妻子和未成年子女)的利益受损害和福利被剥夺。据有关的统计资料显示，大约有60%的离婚涉及到未成年子女，有70%以上的离异妇女和未成年子女生活水平下降。
作为人类经过不断探索最终选择的两性和血缘关系的组合形式，婚姻家庭从来都是依靠制度化的力量(如法律规范、道德规范、习惯规则等)而维持和发展的，各种婚姻家庭制度在保障其社会功能顺利实现方面发挥了不可替代的作用。当社会还需要婚姻家庭的职能时，就需要婚姻家庭制度特别是婚姻家庭的法律制度，没有婚姻家庭法的保障，婚姻家庭是难以为继的，婚姻家庭的社会职能是难以发挥的。
2.法律的价值。法学理论认为，法律蕴含着多种价值，如正义、公平、效率、秩序等。就公平而言，最简单的理解就是平等的人得到同样的对待。老百姓最熟悉的一句话叫作“法律面前人人平等”，而实际上，站在法律面前的人的社会地位永远是不平等的。法律对人的一视同仁，在经济、社会、个人能力和机会等实际不平等的状况下，不但对减少不平等不起什么作用，而且只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。公平有时能够实现社会正义，但只是当家庭成员之间的关系在事实上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果现实家庭的利益与权利的分配仍然呈不合理状态，这种公平顶多只具有形式正义的意义而不体现实质正义。
由此看来，法律对不同的人区别对待是有必要的，对某些弱者给予特别关爱和保护，可以弥补相对于强者而言居不利地位的那些人的不利条件。如果公平原则包括对各类资源的再分配和平等化，那么就必须对具有特殊需要的家庭成员实行特殊对待。比如对没有收入的离婚妇女给付扶养费，这是公平的做法，因为只有这样，才能使这些妇女的生存能力提高到与其他人相同的水平，然后才谈得上从可以利用的谋生机会中平等地获益。
当前，农村和城市的社会保障制度尚未健全，社会资源还不足以支撑大量的困苦家庭，不足以支撑那么多弱小的一方。在这种国情之下，婚姻家庭法通过一系列的可行措施对弱者实行保护就显得尤为重要。一个好的法律本身就体现着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们视为法的理念。婚姻家庭法以保护弱者为其价值取向之一，这就是它的理念。[!--empirenews.page--]
3.婚姻家庭法的特点。婚姻家庭法是身份法，它调整的是具有特定亲属身份的人之间的人身关系和财产关系。夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特别的人伦关系不是出于功利的目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是亲属共同生活和家庭职能的要求，带有某种社会保障和社会福利的色彩。与市民社会的其他财产法则不同，它不具有等价有偿的性质。
在财产法领域，同一法律关系中的权利和义务一般都具有对价关系，其实质是双方主体的利益交换，权利和义务的区别十分明确。而在婚姻家庭法领域，某些法律关系中的权利和义务是紧密地结合在一起的，两者甚至是很难区分的。比如，父母对未成年子女的抚养教育和约束保护，既可视为父母的权利，也可视为父母的义务，义务的履行和权利的行使同步进行、不可分割，婚姻家庭法便在不知不觉中捍卫了弱者的权益。
从某种意义上说，婚姻家庭法堪称道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外。与其他绝大多数“不近人情”的法律规范不同，婚姻家庭法的伦理性突出反映了法律制度“温情脉脉”的人文关怀的一面。它的触角伸入人心中的道德天平、自律规则甚至情感世界。它以大量不可选择的强行性规范试图将人们的婚姻家庭生活引入公共秩序、善良风俗的轨道，这些规范因其具有扶弱济贫的公益属性而被法律加以定型。公民可以选择的只是是否进入这些法律关系，比如结婚与否、生育与否、收养与否。一旦决定进入则必然引起相应的法律后果，这些后果是法律预先指明、严格规定的，当事人不得自行改变或者通过协议加以改变。大多数的亲属权利义务被法律硬性规定，无法自由改变，也不允许频繁地变动。与其他民事法律调整财产关系的大量任意性规范突出意思自治、个人本位不同，民事法律中通行的意思自治原则，在婚姻家庭法中是受到多种限制的。
在民主社会制度中，婚姻家庭法一般都带有某种公法特点，重视国家和社会公权力的干预。法律干预婚姻家庭的基本方法是直接而明确的：诸如运用共同财产所有权，实现夫妻双方的财产共享，避免分产制对妇女的实际不公;规定亲属扶养义务，为妇女、儿童和老人提供基本生存条件;建立亲权和监护制度，保障未成年人的健康成长;明确非婚生子女的认领，使最脆弱的群体得到最贴切的爱护和扶助;承认配偶权，让利益受损害的一方通过特定程序获得救济，等等。我国的婚姻家庭法已经对弱者地位给予了应有的倾斜性照顾，今后还应一如既往、进一步扩大对弱者权利的保护。比如在确认婚姻无效时区别当事人的善意、恶意，采部分溯及力的无效婚姻制;增加对家庭成员虐待、遗弃的行政处罚和民事制裁;调整离婚扶养费和抚育费的给付，弥补离婚的不良后果，使因离婚陷于困境的弱者有足够的能力走向新生活。通过这种努力，婚姻家庭将会得到发展，而婚姻家庭法将会成为老百姓心目中的“善法”。
无效婚姻的静态识别与动态监控
陈苇
婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式。(注：近年来我国学界有些学者对传统的婚姻概念提出质疑，有的认为应摈弃婚姻的“合法性”内涵，与民法中“民事行为”的概念相对应，借鉴其做法，“婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻;给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要考虑现实社会对婚姻的认知，并使婚姻的概念在整个婚姻法学体系中始终同一。”有的将婚姻界定为“男女两性以永久共同生活为目的的结合，而不论其是否合法，这样它就成为合法婚姻、违法婚姻的上位概念”。有的认为“男女以夫妻名义同居生活，群众认可，就构成婚姻关系。”笔者认为，从结婚是男女双方确立夫妻身份关系的民事行为这一角度来看，这些见解不无道理。由于原始社会群婚制和对偶婚制下的婚姻当事人并无永久共同生活的目的，为使婚姻的概念适用于人类各种不同类型的社会，故笔者主张将婚姻界定为：婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式。前述引文参见方文辉：《婚姻概念质疑》，《南京大学法律评论》1996年秋季号，第176～179页;乔生彪：《非法同居的法律概念质疑》，《宁夏大学学报(哲社版)》1998年第1期;薛宁兰：《关于无效婚姻的几点思考》， 中国婚姻法学会1998年年会(1998年8月)论文。)但必须指出， 婚姻作为男女两性结合的社会形式，它不仅是“社会现象”，也是“法律现象”。(注：参见陈顾远：《中国婚姻史》，上海文艺出版社1987年版，第1～2页。)因此，只有符合当时社会制度(原始社会为婚姻习惯、阶级社会为婚姻法律)的男女两性结合，才能被该社会制度承认具有婚姻的效力。即在原始社会，婚姻由原始婚姻习惯调整，男女两性结合须符合原始社会婚姻习惯，才能被承认具有婚姻的效力;反之，男女两性结合不符合原始社会婚姻习惯的，则不能被承认具有婚姻的效力。自人类进入阶级社会以来，婚姻成为法律调整的对象。一定社会的统治阶级总是通过立法，规定结婚的实质要件和形式要件，指导和规范当事人确立夫妻身份关系的结婚行为，以建立和维护有利于统治阶级的婚姻家庭关系。因此，对阶级社会的婚姻可从以下不同的角度加以分类：根据婚姻的成立是否符合结婚法定要件(包括结婚的法定条件和程序)，可分为合法婚姻和违法婚姻。凡符合结婚法定要件的婚姻，为合法婚姻;反之，凡不符合结婚法定要件的婚姻，则为违法婚姻。根据婚姻的成立是否具有婚姻的效力，可分为有效婚姻和无效婚姻。凡符合结婚法定要件的合法婚姻，法律承认其具有婚姻的法律效力，为有效婚姻;反之，凡不符合结婚法定要件的违法婚姻，法律则一般不承认其具有婚姻的法律效力，为无效婚姻(或可撤销婚姻)。但有国家承认或有条件地承认不符合结婚形式要件的事实婚姻的效力。总之，无效婚姻是不符合结婚的法定要件(结婚实质要件和形式要件)的男女两性结合。它属于违法婚姻，故法律不承认其具有婚姻的效力。[!--empirenews.page--]
在阶级社会中不同时代不同国家或同一国家不同时代，婚姻成立的法定要件不尽相同。但无效婚姻必然是不符合结婚法定要件的违法婚姻，这一本质特征则是一致的。我国当前的违法婚姻，具有以下特征：
1.当事人以夫妻名义同居，具有公开性。即男女未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，被群众认为是夫妻关系;或不符合结婚法定条件的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记，取得结婚证，貌似合法夫妻。这区别于姘居、试婚、通奸等其他违法两性关系，姘居、试婚的当事人虽公开同居但不以夫妻名义;通奸则具有隐蔽性。
2.婚姻的成立不符合结婚法定要件，具有违法性。包括结婚不符合结婚法定实质要件或形式要件，故具有违法性。这区别于合法婚姻，合法婚姻符合结婚法定要件，具有合法性。
3.违法婚姻的责任主体不限于当事人本人，具有多样性。其责任主体既可能是当事人一方或双方(如一方或双方未达到法定年龄)，也可能是当事人之外的第三人(如父母或第三人包办强迫他人婚姻)。这区别于合法婚姻，合法婚姻由符合结婚法定要件的当事人缔结，责任主体为当事人本人。
4.违法婚姻的法律后果一般为无效，具有无效性。这不同于合法婚姻，合法婚姻必然具有法律效力。然而，目前我国的违法婚姻因其违法的原因不同，婚姻成立的时间不同，适用的法律不同，其法律后果也有所不同，并非为一律无效。例如，我国的违法婚姻包括已办结婚登记的和未办结婚登记的两种类型。在未办结婚登记的违法婚姻中，既有不符合结婚形式要件(单一违法)的事实婚姻，也有既不符合结婚形式要件，又不符合结婚实质要件(双重违法)的非自愿婚、早婚、近亲婚、疾病婚等。虽然我国1986年3月15 日颁布的《婚姻登记办法》首次以法规文件形式规定：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》……”;但按我国最高人民法院1989年11月司法解释的精神，1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行前形成的事实婚姻，虽系违法婚姻，仍然比照合法婚姻关系处理，具有婚姻的效力。其双方当事人之间具有夫妻身份和夫妻权利义务关系。即有条件地在一定时期内承认事实婚姻的效力，法律予以一定的保护。而对未办理结婚登记的非自愿婚、早婚、近亲婚、疾病婚以及1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行后形成的事实婚姻，均按非法同居关系对待，当事人之间不具有夫妻身份和夫妻权利义务关系，应一律予以解除。即不承认其具有婚姻的效力，法律不予保护。(注：参见《最高人民法院对审理婚姻案件作出新的解释——最高人民法院民庭庭长唐德华答本刊记者问》，《人民司法》1989年第12期。)
按照我国现行《婚姻法》的规定，结婚的实质要件是：(1 )必须男女双方完全自愿;(2)必须双方达到法定婚龄;(3)必须双方无直系血亲和三代以内旁系血亲关系;(4)必须双方无配偶;(5)必须双方无禁止结婚或暂缓结婚的疾病。结婚的形式要件是：必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记。为保证结婚法定要件的实施，在1986年《婚姻登记办法》有关无效婚姻规定的基础上，1994年2月1日颁行的《婚姻登记管理条例》进一步对无效婚姻及其法律后果作了规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，……宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，……并对当事人处以200元以下的罚款。”“违反本条例第十二条、 第十八条的规定予以登记的，婚姻登记管理机关应当对婚姻登记管理人员给予行政处分或者撤销其婚姻登记管理员的资格;并对仍不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记，收回婚姻登记证书。”根据上述规定精神，目前我国的无效婚姻可根据其欠缺结婚法定要件的情况不同，作如下分类：(1)非自愿婚。指父母或其他人违反当事人的意愿所缔结的包办、 买卖婚姻以及一方对他方胁迫、诈欺或其他原因使他方不能表达真实意思所缔结的婚姻。(2)早婚。 指当事人一方或者双方未达到法定结婚年龄所缔结的婚姻。(3)重婚。 指当事人一方或者双方已有配偶所缔结的婚姻。(4)近亲婚。 指当事人之间具有法律规定禁止结婚的直系血亲或三代以内旁系血亲关系所缔结的婚姻。(5)疾病婚。 指当事人一方或者双方患有法律规定禁止结婚或暂缓结婚的疾病所缔结的婚姻。(6)事实婚。 指符合结婚条件的男女当事人未经结婚登记以夫妻名义同居，群众认为是夫妻关系的两性结合(仅指1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行后形成的事实婚姻，而在该《条例》施行前形成的事实婚姻为有效婚姻)。
此外，上述无效婚姻可根据当事人是否办理结婚登记，分为：
(1)已办理结婚登记的无效婚姻，包括非自愿婚、早婚、重婚、近亲婚、疾病婚。(2)未办理结婚登记的无效婚姻，包括非自愿婚、早婚、重婚、近亲婚、疾病婚、事实婚。[!--empirenews.page--]
必须指出的是，上述未办理结婚登记的6种无效婚姻中， 除事实婚外，我国最高人民法院1989年11月的司法解释均视为非法同居关系。(注：参见最高人民法院1989年11月《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》;1994年12月《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》。)我国《婚姻登记管理条例》第18条亦有规定，申请离婚的当事人未办理过结婚登记的，不予受理离婚登记。我国有些学者对此提出质疑，认为这是不科学的。(注：参见乔生彪：《非法同居的法律概念质疑》，《宁夏大学学报(哲社版》1998年第1期; 应懋：《论中国内地、香港、台湾、澳门非法婚》，《学术季刊》1998 年第1期。)笔者赞同此见解。因此，同样是未办结婚登记的男女以夫妻名义同居生活，有的被视为非法同居关系，有的则被视为违法婚姻，不仅在理论上自相矛盾，难以自圆其说，而且在实践上也会造成混乱。既然未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女为非法同居关系，他们“无婚可离”，但当他(或她)又与其他人结婚或以夫妻名义同居时，为何又“有婚可重”?并且把这些无效婚姻视为非法同居关系，也与我国《婚姻法》第3条有关包办、买卖婚姻和《婚姻登记管理条例》第12 条有关早婚、事实婚的规定相矛盾，不利于执法的统一性。
以上各种不同违法情况的无效婚姻，在我国城乡都有，尤以农村为多。在一些地区的违法婚姻中，未经结婚登记的事实婚和早婚占绝大多数，约占违法婚姻总数的80～90%。这些违法婚姻的产生，除旧的婚姻传统习惯的影响、当事人法制观念淡薄及某些经济因素的影响外，我国婚姻法制不健全，婚姻管理不完善，婚姻立法与司法不够协调以及某些职能部门配合不够等，则是其产生的重要客观原因。例如，我国结婚登记制度公示性不强，缺乏群众的监督，不能有效地预防和及时发现违法婚姻。有些国家如法国、瑞士等设有婚姻公告制度，在公告期内，一切熟悉结婚当事人的人都可以对婚姻存在的障碍进行监督，提出异议和告发，这有助于防止违法婚姻的发生。尤其是我国婚姻法至今尚未设立无效婚姻制度，存在立法空白，使对违法婚姻的查处无法可依。虽然1986年《婚姻登记办法》初步规定了宣告婚姻无效制度，但尚未设立一套全面系统的无效婚姻制度。1989年11月最高人民法院的司法解释，对事实婚姻关系和非法同居关系的认定和处理作了规定。但大量的违法婚姻当事人并未到法院起诉“离婚”，使此司法解释作用的范围有限。至1994年2月颁行《婚姻登记管理条例》设专章规定了婚姻监督管理制度。 《婚姻登记管理条例》虽较之《婚姻登记办法》更为全面、具体，但仍未设立一套全面系统的无效婚姻制度。在实际生活中，有关部门对违法婚姻的查处仍很不得力，违法婚姻仍禁而不止，给婚姻当事人及其子女和社会都带来许多恶果。(注：参见拙作：《关于建立我国婚姻无效制度的思考》，《法律科学》1996年第4期。)
在我国当前社会主义市场经济的新形势下，既要依法治国，也要依法治家。为引导当事人依法成立婚姻关系，发挥群众对婚姻成立的监督作用，预防和减少违法婚姻，并使有关部门处理违法婚姻“有法可依”、“违法必究”，必须进一步完善我国婚姻法，填补立法空白，建立婚姻公告制度和无效婚姻制度，以保证婚姻法规定的结婚条件和程序的实施，并在婚姻公告、无效婚姻制度等的相互配合共同作用下，实现法律对无效婚姻的动态监控，达到预防和治理违法婚姻之目的。为此，笔者建议，修改我国《婚姻法》时，应在“结婚制度”一章中增补婚姻公告制度和无效婚姻制度。
关于婚姻公告制度的具体内容可规定为：婚姻登记管理机关受理当事人的结婚申请后，应在该机关设置的公告栏中予以公告，公告期为10日。公告期满无人提出异议的，婚姻登记管理机关应依照本法规定的结婚条件，对双方当事人进行审查，并在公告期满3 日内作出准予或不准予结婚登记的决定。
关于无效婚姻制度可设专节予以规定，具体内容包括：婚姻无效的原因(与结婚的法定要件相对应，包括非自愿的、未达法定婚龄的、已有配偶的、属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的、患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚疾病的、未办理结婚登记的)、确认婚姻无效的请求权主体、确认婚姻无效的机关和程序、请求确认婚姻无效的期限、无效婚姻的法律后果以及无效婚姻责任主体的法律责任(此部分内容可置于“法律责任”一章之中)。鉴于目前我国违法婚姻的形成原因较复杂，故对无效婚姻的立法宜采区别对待的原则。即应根据无效婚姻的原因，分别规定其请求权主体和请求权行使的诉讼时效。这既可促使当事人及时行使权利，又可使某些无效婚姻经一定期间其无效原因消除后，转化为合法婚姻。如办理了结婚登记的早婚，在双方当事人已达法定婚龄后，其婚姻无效的原因已消除，可视为转化为合法婚姻，不得再提出无效婚姻之诉。这有利于保护妇女和儿童的利益，维护婚姻家庭和社会的稳定。[!--empirenews.page--]
配偶身份权的内涵与类型界定
蒋月
配偶权指男女结婚后基于配偶身份享有的人身权。配偶身份权则是夫对妻和妻对夫享有婚姻内部特定的权利和义务。配偶身份权和配偶人格权一起，构成配偶权。近代社会以来，基于个人独立和男女平等的价值理念，法律否定了配偶权的财产性质以及性别差异，多数国家的法律基本上一致认定配偶身份权主要应包含同居、忠实、扶养、日常事务代理等的权利和义务。
我国现行《婚姻法》缺乏对配偶身份权的规定，没有明确夫妻应该享有的特定身份权利。新中国婚姻立法坚持男女平等，强调配偶人格独立，详细规定夫妻在婚后保持其人格独立和人身自由。例如1980年《婚姻法》第10条、第11条对夫妻姓名权、人身自由权的规定。对于配偶的身份权，现行《婚姻法》仅在第14条规定“夫妻有相互扶养的义务”。该法第12条“夫妻有计划生育的义务”的规定和第9 条“夫妻在家庭中地位平等”的内容，虽涉及配偶身份，但本身并不是对配偶身份权的确认。总体而论，配偶身份权立法十分欠缺，原因较为复杂。第一，在中国的立法传统中，受家庭或家族本位主义的影响，强调夫和妻对家族、家庭的责任，忽视对婚姻内部关系的调整。法律条款设定偏重对婚姻整体与外界关系的调整。第二，现行立法的选择与计划经济的大环境有密切联系。计划经济下，人是国家之人、社会之人、家庭之人，不重视人作为个体的权利和义务。第三，传统意识的束缚。在中国传统文化中，性及性生活是摆不上桌面的事，法律规定夫妻同居或忠实问题，不体面。第四，“左”的思想影响。国人错误地把同居权利的立法认为是资产阶级的东西，社会主义道德提倡以爱情为基础缔结婚姻，夫妻应该讲感情，完全靠感情维持婚姻。第五，受原苏联立法模式影响。原苏联和东欧国家的婚姻立法，重视规范夫妻平等的家庭地位，强调凡事由夫妻协商共同解决;配偶一方对他方有哪些权利和义务，法律往往没有涉及。我国婚姻立法无论是立法观念还是模式均深受此影响。
关于配偶身份权利的立法，旨在保护合法婚姻。我国《宪法》第37条和第38条规定，人身自由权是公民的基本权利之一，公民的人格尊严不受侵犯。男女结婚后，其人身自由权和人格独立依法不受影响。不过，考虑到“女主内男主外”、夫权思想等旧传统、旧习俗的影响还没有完全消除，婚姻法强调夫妻有参加生产、工作、学习和其他社会活动的自由，具有积极意义。但是，婚姻法作为最后的身份法，应该更多地关注、规范配偶身份权。因为男女结婚后，为维持共同生活，彼此应享有一定权利，承担一定的义务。婚姻法应该对此作专门规定，也只有婚姻法才能规范配偶身份权。加强和完善配偶身份权的立法，在我国当前尤具现实意义。笔者认为，我国的配偶身份权应包括以下5项内容：
1.同居的权利和义务。同居指男女双方以配偶身份共同生活，夫妻性生活是其中的重要内容之一。同居是婚姻自然属性必然派生的权利。婚姻乃两性结合，同居是夫妻共同生活不可缺少的内容，是婚姻关系得以维持的基本条件和表现。法律规定夫妻之间有同居的权利和义务，将人的本能需求合理地置于婚姻制度保护之下，是顺应婚姻本性、符合婚姻当事人意愿的，有助于婚姻关系的稳定和巩固。男女一旦决定结为夫妻，理当意味着承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不成其为婚姻。
同居权利与义务立法，经历了两个不同的历史发展阶段。资本主义国家早期婚姻家庭法对夫妻同居的规定，带有明显的歧视妇女色彩，有的甚至作为妻子单方面的义务加以规定。 如1804 年《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务”，“夫负接纳其妻的义务”。1898年《日本民法典》第789条规定：“妻负与夫同居义务。夫须许妻与之同居”。1900年《德国民法典》第1353条规定：“夫妻互负有共同婚姻生活的义务”。这些反映了在配偶同居问题上法律的不平等要求。随着女权运动的发展，妇女参加社会活动的增多，自20世纪40年代以来，为顺应男女平等潮流，各国纷纷修订婚姻法，对夫妻同居的规定渐趋平等。例如1947年《日本民法典》第752条规定：“夫妻须同居， 相互协力，相互扶助”。《法国民法典》1970年修订本第215 条规定：“夫妻相互负共同生活的义务”。
我国婚姻立法无法完全回避同居。早在新中国成立前，革命根据地婚姻法就规定有夫妻同居义务。1943年《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”1950年的《中华人民共和国婚姻法》第7 条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣……”。现行《婚姻法》未规定同居是夫妻双方的权利与义务，但是，基于同居对婚姻的重要性，后来的司法解释不惜扩张解释，把婚后“未同居”、“分居满3年”、“判决不准离婚后分居1年”等视为婚姻已名存实亡，作为准予当事人离婚的若干法定情形。这种状况正说明采用法律手段规范同居之必要。[!--empirenews.page--]
必须注意，同居以配偶一方正当、合理的要求为限。法律应该赋予配偶同居义务的抗辩权，即夫妻一方有正当理由，如工作、学习、健康等原因暂时分居，不得视为违背同居义务;也应该允许夫妻因感情不和而分居。
2.夫妻互负忠实义务。夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一;也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。两性关系限于合法婚姻之内，是个体婚姻的本质要求，也是一夫一妻制度与其他婚姻形态的最大区别。在一夫一妻制下，婚姻的稳定和家庭和睦，很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。夫妻相互忠实，是子女血缘清白的保证，是保护配偶身心健康的需要。婚外性关系乃至不洁性生活，将危及婚姻关系及后代健康。配偶不忠对于婚姻的打击，可与配偶死亡相比。
基于此，外国法普遍规定有夫妻互负忠实义务。《法国民法典》规定，夫妻应相互忠实。《瑞士民法典》第159条第3项规定，配偶双方互负诚实及扶助义务。《意大利民法典》、《瑞典婚姻法》也明文规定，相互忠诚是夫妻的义务。英国、美国的许多州立法也多要求夫妻互负忠实义务。不过，资本主义国家早期立法，虽规定贞操为夫妻双方义务，并指导通奸、重婚作为离婚的法定理由，不允许相奸者结婚，但法律规定严于妻而宽于夫。如1804年《法国民法典》中也规定，妻子通奸构成夫离婚理由，而夫不在家中与人通奸，妻不得提起离婚。日本旧民法也有类似规定。直到第二次世界大战后，各国修订民法典或婚姻家庭法，才渐渐删去旧有不平等规定，改忠实为对夫妻双方的平等要求。《法国民法典》还规定，一方违反贞操义务时，他方得请求离婚或别居外，还可根据侵权行为请求损害赔偿，请求对相奸的第三人处以罚金。《瑞士民法典》第28条、第151条规定内容与此相似。
婚姻法不能无视夫妻相互忠诚问题。我国现行司法解释规定，配偶的不忠，是夫妻离婚的法定情形之一。例如：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，视为夫妻感情破裂，一方重婚，另一方提出离婚，也视为夫妻感情破裂。”(注：1989年11月最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第5条、第7条、第8条。)由此可见， 当事人一方有通奸等不忠行为，构成他方诉请离婚的法定理由;不忠实于婚姻的当事人仍应承担相应的法律后果。可见，法律不可能回避夫妻忠实问题。现行婚姻法未对夫妻忠实作要求，反使得感情破裂法定情形的有关规定变得无凭无据。
明确夫妻有相互忠实的法定义务，不仅是落实一夫一妻制度的需要，还为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供了法律依据。第三者插足、通奸、姘居、非法同居等已造成了大量婚姻关系的破裂。由于法律无夫妻互负忠实义务的要求，合法婚姻受侵害时，受害配偶和子女告状无门。有的已婚者以与配偶无感情为由，为自己的婚外性行为辩护。介入他人合法婚姻的当事人或不忠实于婚姻的配偶一方，对于自己的行为，不以为耻，反以为荣。为弥补现行《婚姻法》之不足，最高人民法院1993年的司法解释明确规定，分割夫妻共同财产时，应适当照顾无过错一方。(注：参见1993年11月3 日最高人民法院《关于人民法院审理离婚的若干具体意见》。)这意味着对有婚外性关系等过错的配偶一方，追究某种法律责任。然而，夫妻法定权利义务中无互相忠实于对方的规定，配偶一方不忠实于婚姻，视为有过错的认定便无法律依据。离婚时，对过错方当事人在经济或财产上作相应惩罚显得突兀。因此，婚姻法有必要规定夫妻有相互忠诚义务，明确法律对夫妻的特定要求，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据。一张美丽的照片，未经本人同意被人摆上橱窗招徕顾客，受害人可以控告业主侵权，要求赔偿损失。一个手指被切，除可以要求赔偿医疗费外，还可以要求侵权人赔偿精神损失。一个合法婚姻被人为破坏，配偶所受伤痛，可能终身无法抚平，为什么无权要求违法行为人予以赔偿?对多数已婚者而言，保护婚姻胜过保护其他个人利益。要求破坏合法婚姻者承担侵权责任，是十分必要和合理的。
笔者认为，反对婚姻法规定夫妻同居、相互忠实的主张有失偏颇，无法自圆其说。反对意见概括起来有三种：一曰“无为说”，(注：各种“说”之名，并无定论，此处笔者仅为方便论述姑妄称之。)认为婚姻本身包含着夫妻相互忠实义务，法律不必另作规定。二曰“不通说”，主张夫妻确应相互忠诚，法律要求夫妻相互忠实的用意是好的，实际上却行不通。生活中，总有部分当事人不忠实配偶。如果法律规定夫妻应相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济。夫妻关系靠法律强力维持，是当事人和社会的悲哀。因此，主张增设“照顾无过错方”这一原则，在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错一方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平与正义的理念。三曰“倒退说”，声称法律规定夫妻互负忠实义务是一种历史倒退，这次修订的婚姻法是跨世纪的，规定忠实义务不能适应下个世纪人类两性关系的要求。笔者认为，反对者的各种不同意见，不足服人。“无为说”者不知，法无禁止不违法。法律不要求夫妻相互忠诚，认定不忠实配偶他方的行为违法源于何处?持“不通说”观点者的担忧是多余的，其论点与对策的法理不通。夫妻没有相互忠实义务，一方有第三者，何来过错?对当事人不忠实于婚姻的行为加以惩罚，更无凭无据。通奸的确不构成犯罪;非传统的两性关系也正在发展。但是，谁也不能否认占主流的仍是传统婚姻关系。按照“倒退说”，已婚者毋需忠于配偶，可以跟着感觉走。男女婚后仍有与其他异性发生性关系的自由，夫妻有多个性伴侣不足为患。如此婚姻，与人类历史上的对偶婚制并无异样。这种论调会混淆两性关系的道德评价，诱使人不分是非、不讲责任，一味追究个人感觉和利益，视违法为合法。客观而论，持这种主张者不赞成规定夫妻有互负忠实的义务，针对的是他人而非自己。试问已婚人士，何人在遇到配偶不忠时能够轻松一笑，悉听尊便?即使到下个世纪中后期，法律可能需要适当规范非传统两性关系当事人的某些权利和义务，但是，一夫一妻的婚姻制度仍不会退出人类历史舞台，合法婚姻及其利益仍将受到法律保护。迄今为止，传统婚姻构成的传统家庭，父母双方共同养育子女，仍是未成年人成长和发展的最好环境。“倒退说”完全没有考虑子女的利益。夫妻不忠实于婚姻，受害的还有未成年子女。[!--empirenews.page--]
3.婚姻住所商定权。婚姻住所指夫妻共同居住生活的主要所在地，它与夫妻同居紧密相关。确定婚姻住所，是夫妻共同生活的必需和当然效果，也是确定配偶是否履行了婚姻义务的根据之一，还是确定未成年子女居所、稳定其生活的需要。古代法实行夫妻一体和夫权至上，男娶女嫁，妻入夫家，婚后住所决定权专属丈夫，已婚妇女只能服从丈夫而居。资本主义国家早期立法仍将住所决定权片面授予夫方，妻处于从属地位。《法国民法典》规定，妻应随夫到夫认为适宜的地点居住。《德国民法典》第1354条规定，夫有权决定住所和住屋，妻应随夫之住所为住所。直到20世纪中期，男女平等观念深入人心，各国涉及婚姻住所的立法才体现出夫妻平等。《日本宪法》规定，选定夫妻住所，应以个人尊严及两性平等为根据。法国和前西德有关立法规定，家庭住所由夫妻共同选定。根据我国《婚姻法》第8条规定的精神， 夫妻双方平等地享有婚姻住所的决定权。但是，从立法用意看，当初设定该条主要不是用来规范夫妻婚姻居所的，而是为解决独生子女政策推行后有女无儿户的实际困难。正因现行法未规定婚姻居所，现实生活中，确认配偶之间分居、遗弃往往缺少法律依据。擅自在外置房与他人非法同居的配偶一方声称本人受到遗弃，甚至指控他方不尽妻子或丈夫的责任。对这种黑白颠倒的狡辩，现行法律显得无能为力。笔者主张，修订婚姻法时，应从配偶身份权角度直接规范婚姻居所权，切实保护已婚妇女的合法权益，现行相关规定的精神仍可包容其中。
4.夫妻有相互扶养的权利和义务。各国法律大都规定夫妻有相互扶养的义务。1900年《德国民法典》第1360条规定：“夫应依其社会地位、财产及收益能力扶养其妻。如夫不能扶养自己者，妻应依照其财产及收益能力给与夫社会地位相当的扶养。”《瑞士民法典》第159条规定：“两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福……并为扶助之义务”。东欧国家的婚姻家庭法典，除规定夫妻间有相互扶养的义务外，还规定夫妻一方不履行其义务时，他方有要求对方给付扶养费的权利，以保证夫妻扶养义务的实现。可见，在配偶相互扶养上，各法系的立法都是一致的。
我国《婚姻法》第14条规定，夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。笔者认为，修订婚姻法时，有关夫妻有相互扶养的义务的规定，理当继续保留。同时，法律还应针对扶养义务人提出扶养程度的具体要求。即扶养人应依照其财产及收益提供与自己相当的扶养，以避免发生夫妻双方生活水平相差悬殊的情况。
5.日常家事代理权。日常家事代理权指夫妻因日常事务与第三人的交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶他方承担连带责任。婚姻生活中，日常需处理的事务甚多，必然有夫妻相互代理的需要。这种代理基于配偶身份而生，不以明示为必要，与一般民事代理不同。因此，多数国家婚姻家庭法律规定夫妻有相互代理权。日本旧民法第804条规定，“在日常事务中，妻为夫的代理人”。 现行《日本民法典》第761 条进一步规定：“配偶一方事先对第三人表示了不负责任意思后，他方即使在处理日常事务范围内的事宜，也不负连带责任。”《瑞士民法典》第163条第1项规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”前苏联和东欧国家婚姻家庭法，则无夫妻相互代理权规定，仅规定子女教育和其他家庭生活，由夫妻共同解决。
我国婚姻法仿效前苏联立法，基于夫妻家庭地位平等和互爱互敬的感情基础，立法未明确规定夫妻日常事务的代理权，而是强调夫妻相互协商，共同解决家庭生活问题。这种立法模式混淆了日常家事代理与法定代理、授权代理的关系，不利于公平保护配偶双方利益，有损民事交易安全。建议修订婚姻法时给予纠正，明确规定夫妻有日常事务代理权，且仅限于日常事务，如家庭中的衣、食、住、行及未成年子女的抚养教育等。除此之外，须有配偶明示授权，配偶一方的行为才对他方产生连带法律责任。
婚姻为当事人双方创设的最重要的私人关系。夫妻在一定的住所同居生活，忠实于对方，构成夫妻关系最核心、最本质的内容。夫妻相互扶养是共同生活所必需，在日常事务范围内配偶能相互代理。所有这些，应该成为法律要求，并置于法律监督之下。
(原载于《法商研究》1999年第4期)
