摘 要:现代国家的行政以实现人民福祉或称国家和社会公共利益为其逻辑起点和最终归宿。行政介入的过程必须体现为对公共利益或者人民福祉的追求,体现为对市民、市场的补充性,体现为对诸多主体、诸多价值和诸多利益的均衡性。对于新世纪中国行政法制建设和行政法学理论研究来说,架构科学的行政评价的标准和体系,既是迫切的任务,又是远大的课题。如何克服政府介入的消极作用,确保行政进行自我拘束,防止其从宪法所确立的责任体系中分离出去,是各国宪法学和行政法学所面临的共同课题。“依法律行政”本身意味着法律赋予行政以框架和秩序,设定其权限范围,赋予其相应的裁量余地。行政法学不仅要分析行政国家的现状,而且还必须开拓对行政权力规范和制约的基本理论和制度,形成能够作为政府权力运作行动指南的法哲学和法治观念。科学的行政法学原理和理论体系的任务,就是要抑制行政国家的消极作用,同时又要充分利用行政国家中行政权的积极能动作用,建立健全民主主义的参与机制,最大限度地追求公共利益并保护和发展个体利益。
关键词:公共利益;行政评价;政府介入;自我拘束;行政国家;参与机制
引 言
在纪念中国法学会行政法学研究会成立20周年这样的盛典之际,围绕会议主题———中国行政法学二十年,本来就有两方面的工作需要做:其一是回顾改革开放以来我国行政法学理论和实践的成果、经验;其二是展望我国行政法学未来的发展趋势。考虑到近年我国行政法制建设过程中出现的收权、集权倾向以及行政法学理论研究中出现的对行政控权的强调胜过对行政权力规范的重视等诸多现象,结合分权、放权这种世界性发展趋势,我选择了《新世纪中国行政法与行政法学发展分析》这个题目,并进一步将其限定于“放权、分权和收权、集权的立法政策学视角”。
基于过去的现象和目前的现实,阐述新世纪行政、行政权和政府的作用,同时也试图阐明法律、法规范以及法规范适用中的其他因素的作用,进而还试图探讨行政法学的作用,这就是本文的目标。
“新世纪”是一个时间概念,无论对它有着清晰的理解,还是仍然处于模糊的状态,我们既然已经置身于其中,就不得不承认其有别于上个世纪的诸多特点。新世纪将越来越呈现出多元化的特点,包括主体的多元化、价值的多元化、标准的多元化、程序的多元化,等等。这其中,当然也包括行政法制建设的系统化、规范化和科学合理化,同样也包括行政法学研究视野的拓展、内容的丰富、观点的深化、视角的增多和结论的多元等。新世纪的中国要建设法治政府和法治国家,建构小康社会及和谐社会,因而需要建构一系列的制度、秩序、规范、标准和程序等,需要确立多元价值共存的、宽容的行政法原理和行政法哲学。对于行政法学研究来说,我们既要以不变应万变,又要以变化促发展,以行政权力配置的科学合理为目标,推进新世纪行政法制建设的不断完善和行政法学理论研究的不断发展。
一、行政在现代国家中的作用
(一)行政的本质与补充性原则
作为行政法学研究对象的行政,是一种通过人民普遍认可并服从的共通的政府权威,以政府或者被授权组织的名义实施的,以实现国家和社会公共利益为目的的政府(性)活动。这种意义上的行政,在其一般性、普遍性、服务性和对私人合法权益的保障性上,与其他所有组织体的行为具有本质的不同。
无论是政治还是行政,其特殊性质都表现为以社会全体共通利益为追求目标。换言之,实现国家和社会公共利益是行政的逻辑起点和价值归宿,因而也是其最终目的,在这个层面上,行政和政治具有重合性。行政与政治的分野更多表现在其具体的实施过程或者实施方式上。并非所有的行政都表现为概括性、普遍性的公共利益追求。相反,行政的常态表现为由特定的人(群)或者地域享受或者忍受其实施所带来的结果。因此,近代国家的行政法为行政提供了一系列规范,目的在于确保其公开、公正和公平,实现社会正义。在现代国家行政法原理之下,行政即使是对特定的人提供特定的服务,也应当依据一般的规范和准则,平等地对待属于相同范畴的人们。这是因为,只有为了社会正义,政府权威的发动才能得以正当化。在现代国家,人们对行政的依存性不断增大,政府也通过及时、充分、公平地提供行政服务而不断地获得其正当性。在这个层面上,行政管理和行政服务便具有了同样的内涵。
随着社会事业规模的扩展,通过个人及其集团的私人努力不能完成的共同事业不断增多,于是,为行政介入社会乃至个人的生活领域提供了直接契机。不过,值得强调的是,并非所有的只有通过人们的意思集合才能实现的共同事业全部与行政直接相关。在近代国家,尤其是发达各国普遍奉行私人自治的原则,即使需要相互协力才能完成的共同事业,只要可以通过人们之间的私的奉献以及自发的合意而实现,就不需要发动政府的权威。换言之,人们基于自发的合意而进行意思集结及其所能够完成的事业,尽管也具有公共性,尽管也属于行政法学研究的范畴,尽管也是现代国家行政法制推进过程中不能回避的一个重要组成部分,但是,应当从这里所理解的行政范畴中排除出去。也就是说,这里所说的行政与行政法学的研究对象在范围上并不完全一致。有关领域的行政权力配置问题,可以根据授权和委托的原理来理解。这里为了探讨问题的便利而予以舍弃。
行政的本质在于弥补市民社会的不足,纠正“市场失灵”,实现国家和社会公共利益。根据这种属性来把握现代国家政府职能,不难得出的原则之一就是行政的补充性原则[2]。这是现代国家政府职能定位的一个普遍性原则。在补充性原则支配下的行政,是指构成政治社会的人民通过其政府(包括被授权组织)来实现没有政府就不能实现的、作为社会全体的共同目标及公共利益乃至共通善,进而实现社会正义的政府(性)活动。这里所说的政治社会,是指被组织为国家(包括中央政府或者地方政府)的社会,该社会中存在着具有普遍性权威的政府,而行政主体则是构成政治社会的人民。[3]
(二)公共利益的追求与行政介入的过程
现代国家的行政以实现人民福祉或称国家和社会公共利益为其逻辑起点和最终归宿。但是,并不是以实现人民福祉为逻辑起点和最终归宿的活动都可以称其为行政。作为追求公共利益的活动,“行政”的概念一般可以包括实质意义上的行政和形式意义上的行政[4] 。汉斯·皮特斯(Hans Peters)指出,法律是实现公共利益的手段之一[5] 。在这层意义上,我们可以说制定法律的代议机关(议会、人民代表大会) 、将法律适用于具体的案件并作出判决的审判机关(法院) 、对法律适用进行监督的检察机关以及将法律适用于政府管理和服务的各个环节的行政机关,都承担着追求公共利益的实现的使命,其所实施的活动都应当纳入“行政”的范畴。然而,各类机关对“行政”服务的形式是不同的——议会通过合议制的审议,制定普遍遵循的法律规范,法院通过法官对各个案件的独立判断作出裁判,行政机关通过等级性、组织性乃至管理性行动对相关事宜制定规范或者具体地进行处置。各类机关分别在自己的领域范围内,以各自独特的形式为追求公共利益服务。如果行政机关的活动被判断为没有基于国民的意思、充分地为公共利益服务,那么,代议机关乃至司法机关就可以对行政机关的行为进行矫正,以其可能的方式采取促进公共利益的措施。这种权力分立和相互制约的机制,在确保权力的正确运行方面发挥了无可比拟的作用。因而,近代国家普遍确立了分权制衡的机制,以确保各种权力都能够致力于公共利益的追求,而不至于被滥用于其他目的的追求。
行政要最终实现其价值追求,就必须通过政府组织(包括授权组织) ,基于“政治交换”的基本原理,确立相应的计划,在明确的计划目标下,具体规定相应的程序,确保相应的人力、物力和财力。经济活动要通过以市场主体为媒介的交换关系才能成立,而行政则是以政府组织为媒介的交换关系。经济交换是等价交换,而政治交换往往是不等价交换。不等价交换之所以是可能的,是因为政府以其权威介入其中。政府权威的介入,各国几乎无例外地导致“人民”的人格分裂为作为行政主体的人民和作为行政客体的市民。作为行政主体的人民是一个集合性概念,它是国家的所有者,是行政权力的来源,是宪法学、政治学上所称“主权在民”或者“一切权力属于人民”等理念得以成立的基本前提。而作为行政客体的市民是作为行政主体的人民的具体构成者,是行政管理过程中与行政权力的行使主体直接相对的自然人(主要是公民)、法人和其他组织,是对行政权力的服从者。强调这种人格分裂的存在是非常重要的,在对其充分认识的基础上来论述民主主义或者公共利益的追求乃至私人合法权益的保障等问题,才会确保多视角、多维度地看问题,不至于忽略社会成本而简单地主张引入或者排除行政介入。
值得注意的是,当“人民”人格的主客分裂进一步发展,达到由政府垄断对何为公共利益、如何追求公共利益乃至如何分享公共利益进行解释判断的状态时,便形成了政府广泛介入人民生活的各个领域的行政国家局面。为了控制这种行政国家化的倾向,确保市民对行政权力的主体地位,市民必须对政府具有影响力,直接参与公共利益的决定判断,至少应当为公共利益的决定判断制定标准和程序,以确保公共利益的决定判断及其追求方式或途径与自己的期望相一致。
在这里,将行政解释为政府行政机关所实施的追求公共利益的活动,而将代议机关、司法机关等其他国家机关的相关活动排除在“行政”的概念之外。值得强调的是,无论是形式意义上的行政,还是实质意义上的行政,都不能忘记的是其终极目的在于实现人民的福祉。而行政介入的过程必须体现为对公共利益或者人民福祉的追求,必须体现为对市民、市场的补充性,体现为对诸多主体、诸多价值和诸多利益的均衡性。只有这样,行政介入才会获得其存在和发展的正当性。
(三)行政的政治化与行政评价的标准和体系
一般说来,“政治化”(politicization)这个词具有诸多不同的意思。人们在进行意识形态论争中涉及到有关国家和社会的根本性问题,可以说人们的论争具有“政治化”倾向;伴随着行政公开和民众参与机制的推进,行政领域的几乎所有的事情都被要求实行公开,甚至不分事件是否重大、复杂,皆被要求举行听证,不问客观上能否实现,不计社会成本和经济成本,皆被要求实行告知,等等,可以说行政事务呈现出“政治化”倾向;伴随着媒体的发达及其与行政的互动的推进,行政事务的推行者频频在电视等媒体上亮相,可以说这种媒体上做秀亦是“政治化”的一种表现;针对各种各样的社会性问题,人们普遍倾向于坚持通过政府来解决的要求,甚至对于根本不应当由政府介入的事情,也倾向于由政府负责解决,我们说,行政的“政治化”已经达到了无以复加的程度。从近年各国出现的行政“政治化”现象来看,有关国家和社会的根本性问题的探讨相对减少,而对行政具体问题的“政治化”解决却取得了空前的发展,在很大程度上冲击了行政领域的专门性和技术性,也使得行政评价的标准和体系面临着严峻的挑战。
我们发现,当杜宝良无视禁行标志的行为被作为“杜宝良现象”公之于众而成为社会普遍关注的事件之后,人们的价值尺度便发生了变异,很少有人着眼于违法行车事实本身,而是巧妙地、有意无意地实现了概念偷换,开始了对交管部门没有及时告知和及时制止展开枪林弹雨式的口诛笔伐,当杜宝良提起诉讼时,“挣些钱真不容易”,亦成了人们批判执法的依据[6] 。当田永诉北京科技大学案被作为典型案例宣传之后,人们早已忘却了田永在考试中试图作弊等品行问题,更忽略了其被开除之后依然利用学校的设施等属于不当得利应当返还的基本法律事实,人们的注意力被吸引到了学校在有关程序方面的瑕疵上,于是,机械地解读有关法规范,导致了对信赖保护原理的亵渎。现实中类似的事件还有很多,在这里不予以一一列举。这里举出此等事件,目的在于说明价值的多元化,尤其是行政的政治化背景之下的行政评价标准和体系成为了新世纪行政法学研究的重要课题之一。
在现代国家中,人民生活的各个方面对政府的依存度越来越高,一旦出现某种通过个人的努力或者相互的自发协力不能很好地解决的问题,马上就会出现要求政府介入的呼声。国家、社会、个人的自同化,这的确是中外各国普遍存在的不可否认的事实,并且,这种意义上的政治化倾向将会进一步得以助长。中国在进行一系列改革的过程中,尤其是在进行政府职能转变的改革过程中,往往会遭遇有关西方国家如何明确地划分了国家、社会和个人界限的高论,似乎在进行比较法学研究中,只有这样才能体现其论点的可支持性。诚然,在国家、社会和个人分野方面,西方比东方更具有悠久的传统,在法律和制度层面的分工亦比较明确。但是,正如福利兹·茅斯坦·马科斯( FritzMorsteinMarx)所指出,现代社会生活呈现出对政府依存度的提高,达到了没有政府进行的行政便不能成立的程度,这是我们时代最为重要的政治问题之一[7] 。发达国家的可借鉴之处,主要在于其在这种行政国家背景下建立起了相应的行政评价的标准和体系,不至于导致国家、社会和个人责任的混同。三者自同化并不等于三者混同。在前面列举的“杜宝良现象”事例中,即使一贯主张国家、社会、个人三元分离的人们,也会大声呼吁追究政府的责任,似乎人们早已忘却了有限政府和尊重个人自治的一系列原理,似乎个人自治意味着个人并不需要承担责任,而政府就应该事无巨细地对一切不公正的社会现象承担责任[8]。可见,对于新世纪中国行政法制建设和行政法学理论研究来说,架构科学的行政评价的标准和体系,既是迫切的任务,又是远大的课题。
通过科学技术的应用而产生的高度产业社会的进展,瓦解了传统的社会生活之基础,将人们推向城市生活。在城市化过程中所产生的一系列社会性诸问题,越来越不能避免政府的介入。在现代国家,以“从摇篮到坟墓”这一福祉国家的口号来理解政府职能的定位已经成为过时的话题。在包括中国在内的许多国家,政府不仅从“摇篮”阶段进行介入,而且对受胎之前的问题进行介入;不仅对人们的经济交易和日常生活进行介入,而且还不厌烦地触及人类灵魂问题,政府的影响力普遍呈现出左右人类未来的趋势。整个社会对政府职能的这种需求,更确证了所谓“小政府、大社会”的理念至少在中国现阶段是难以实现的。在进入了行政国家阶段的现代各国,政府在教育中的作用,在很大程度上支配着社会的精神性、文化性方向[9]。此外,大规模的开发计划,面向未来而规制人类与自然的融合,正在改变着宇宙空间的存在方式,甚至连人类的休闲活动也正在成为政府管理的对象。更何况,现代世界各国常常面临各种天灾人祸,危急管理行政便应运而生。对天变地异的预测、预防以及事后的对策,都依存于政府,依存于政府的危急管理机制,依存于政府危急管理的权威性和实效性。在这层意义上,现代国家的行政普遍具有浓厚的政治性特色[10] 。这样,现代各国普遍呈现出社会和市民空前地依存于政府的介入和政府行政的状态,政府行政组织的作用便随之获得了飞跃性增加和强化。正如马科斯·韦伯(MaxWeber, 1864～1920)所指出,近代国家的官僚制,在提供国民生活所不可或缺的服务的同时,不断地增加其影响力,正在波及社会生活之上[11] 。行政问题构成了现代政治课题的中心内容。国家通过其官僚制,不仅拥有充分的资源和手段来进行作为社会集合性事业的行政,而且从国民方面来说,通过政治过程,国民方面积极地要求对社会生活的介入。正是在这层意思上,我们说现代是政治化的时代。在政治化的时代,行政的正当性依赖于民众的广泛参与,而行政的切实推行却依赖于科学合理的行政评价标准和体系,依赖于专业性、技术性现代科技成果的大量引进。这是政治化时代行政所面临的一个无法回避的悖论,对这个悖论的研究,自然将成为新世纪行政法学研究的重大课题。
二、立宪主义、权利自由的保障与行政权力的规范
(一)立宪主义与限制和规范权力、保障权利和自由的新课题
近代意义的国家拥有比宪法还悠久的历史,因而近代国家尤其是民族国家在宪法成立之际曾被作为宪法的前提。这种历史发展过程,对于理解立宪主义来说是不容忽视的。在16世纪的欧洲大陆,各种各样的高权集中于总括性国家权力,国家权力集中于君主或者国王之手,他们无需依据法律,实行专断统治。换言之,在前近代的国家支配中,各国都没有能力拥有宪法,也不存在拥有宪法的必要性,绝对主义权力形态决定了绝对主义专制国家。自18世纪确立近代意义的宪法概念以来,人类社会便步入了通过宪法来保障权利和自由的崭新阶段。具体说来,法国大革命后的近代国家确立了依法统治为内容的法治国家原理,才诞生了根据法而构成并受法规范的主体[12] 。19世纪以来,经过长期的“血和火”的编年史式的激烈斗争[13],欧洲诸国首先确立了近代意义的宪法,为宪政的展开准备了规范基础和制度基础。此后,欧洲以外的各国亦逐渐转入宪法的具体施行阶段,使得宪法一度成为现代文明国家所争相引进并普遍采行的统治和治理总纲领。正像任何事情都要经过一定的磨炼甚至劫难一样,进入20世纪以后,近代意义的宪法施行便遇到了空前的考验——世界性战争的爆发,曾一度、再度地中断了宪法在某些国家的施行。鉴于种种历史教训,尤其是经过第二次世界大战的洗礼,近代意义的宪法以及宪法保障制度逐渐在世界各国得以确立和普及,几乎在所有国家都逐渐建立并实行了宪法保障制度。
立宪主义是一个历史的概念,它在不同的历史时期具有不同的概念内涵和外延;立宪主义还是一个政治的概念,它在不同的政治背景下具有不同的制度支撑和理念架构;立宪主义更是一个现代性的概念,它的存在和发展使得国家或者地区获得了现代性的认同,能够逐步消弭各种制度理念或者意识形态方面的差异性,将各种力量聚集在一起。立宪主义可以从诸多不同的视角来理解,但是,既然称其为“立宪主义”而不是仅称其为“立宪”,这里便应当存在相应的“主义”或者价值取向的思想性。根据这种价值取向,可以对立宪主义这个概念进行定式化处理:所谓立宪主义,是指为了保障个人的权利和自由而为国家权力设定界限和程序,并通过国家权力行使过程的国民参与来确保国家权力的正当性或者正统性的一系列理念或者原则。从这个概念可以看出,立宪主义实际上包括人文主义、法治主义和民主主义三个方面的内容。
宪法保障制度在各国的具体表现并不相同。有的国家设立宪法法院,有的国家设立宪法委员会,由专门的机构来专门负责违宪审查,具体承担保障宪法实施的职能;有的国家实行普通法院承担违宪审查任务的制度,即以具有宪法裁判权的最高法院进行宪法保障的制度。尽管各国的宪法保障制度在形式上各不相同,但是,各国普遍建立了宪法保障制度,这本身表明了立宪主义在世界范围内取得了巨大成功,表明了尊重宪法和保障权益的理念获得了制度支撑。当然,这并不意味着宪法在所有国家都得到了全面接受和认真遵守,也并不意味着各国的政治生活和社会生活都能够按照宪法所认可的规则,由宪法来加以规定;进而,也并不是说所有的宪法保障机构都能够圆满地承担起规范和统制权力以及保障权利和自由的任务。
宪法的普及和发展,始终伴随着国家权力不断扩张并试图脱离宪法所设定的权力界限的各种各样的过程。当然,国家权力的扩张并非全部都是违背宪政精神的,但其中试图脱离宪法所设定界限的倾向与宪法的设定界限权能即宪法的法治主义要求之间,则存在突出的矛盾,在很多情况下会导致对宪法作用的弱化,对宪政精神的践踏,甚至对人权的蹂躏。在各个民族国家,由于社会变化导致国家活动的变化,进而引起国家权力脱离宪法所设定界限的倾向,使得与国家相关的宪法上的许多要求出现了空洞化倾向。例如,立宪主义要求通过国民参与国家活动来确保国家权力行使的正统性或者正当性,而现代各国议会权力向行政部门的移转,使得作为“全体国民总体意思表示”的法律在现代国家中的地位和作用更多地体现了行政部门的意志,行政主导型的权力配置已经成为诸多国家共通的现象。很显然,立宪主义的民主主义内涵面临着重构的课题,政府权力的界限面临重新认识和划定的课题,限制和规范权力与保障权利和自由的二重价值追求同样面临重新均衡的课题。
(二)自由主义法治国家观与宪法的最高权威性
实现福祉与正义是现代国家的共同课题。然而,如何实现这一目标,各国则有不同的理解,形成了各具特色的模式。在自由资本主义阶段,实现个人的权利和自由,要求符合正义的、适合于自然的秩序,于是,国家的作用被限定在维护秩序的层面——国家权力要保护这种秩序不受各种各样的妨害;当这种秩序受到妨害时,国家权力要负责恢复该秩序;国家权力要为每个人相互协力准备必要的法制框架;国家权力要设定有关法规范的执行机关,以确保相关法律关系不被破坏,一旦遭到妨害而能够及时排除之。为此,国家必须持续地垄断权力。为了完成这种权力的垄断,就必须首先全部废止旧体制下的各种中间性的权力。很显然,在这种意义上的立宪主义,与民主主义之间产生了一定的距离。为了缩减这种距离,要求对权力行使的目的加以限制,只有为保障权利和自由而行使的国家权力才会获得正统性或者正当性的基础。
为了确保国家权力仅限于为了保障权利和自由这一目的而行使,避免国家权力被利用于恶意支配和谋取不正当的私利,有必要对国家权力加以限制。对国家权力加以限制,存在诸多途径和手段。近代各国的实践证明,宪法是完成对国家权力加以限制这一任务的最佳手段。首先,宪法通过对各种各样的基本权利加以确认和保障,实际上为国家权力的行使设定了相应的界限,同时也使经济、科学、艺术、教育等各种各样的权能领域与政治统制相分离,为这些领域分别追求各自相对独立的合理基准提供了依据。其次,宪法的主要功能之一就是组建尽量避免权力滥用的国家权力体系,根据权力分立和制衡的原理,将国家权力分配给不同的相应机关,并使这些机关在行使权力之际相互制衡,要求法律的制定和通过必须由经选举产生的国民代表同意,而法治国家的理念要求根据法律来严格地拘束国家、国家机关及其工作人员。这样,从理念到制度,为国家权力设定界限,组织和规范国家权力,保护权利和自由,使得宪法具有了最高的权威和拘束力。
(三)社会权的理念与国家权力的扩张
限制国家权力干预,放任私人自由竞争,亦即通过政府无为而达致社会繁荣昌盛,这种自由主义模式是人们架构的一个重要历史阶段。这里的“架构”更多地体现为理论层面,是人们抵制政府干预,强调个体价值的想象形态。而在现实的层面,伴随着社会的发展和财富的增加,社会正义却离人们的追求越来越远。毋宁说,由于资本垄断和不正当竞争的恶性蔓延,导致了新的更加深刻的非正义。因此,人们重新期待国家在实现经济繁荣和社会正义方面发挥其更加重要的作用,希望国家能够全面地承担实现公共利益和社会正义这一任务。很显然,要实现公共利益和社会正义这一任务,就必须摒弃主张国家消极地退缩或者限制国家权力等自由主义理念,必须强调国家积极地有所作为和广泛干预的必要性。也就是说,为了完成这一新的任务,有必要对权利和自由进一步加强限制,有必要部分地放弃通过宪法来为国家活动设定界限的做法,出现了在许多国家立法者被授权限制基本权的情形。至此,社会权的理念和自由权的价值冲突成为宪法学和行政法学研究的重要课题,哪些基本权是可以授权立法者加以限制的? 立法者应当如何来限制基本权?应当在什么程度上加以限制? 进而,当立法者并没当在什么程度上加以限制? 进而,当立法者并没有或者不想采取必要措施的情况下,是否允许制定社会立法来加以规制? 换言之,是否可以将制定社会立法予以义务化? 对这些问题的回答,既是宪法学的课题,亦是行政法学的课题。
(四)从维持社会秩序到形成社会秩序
随着社会权的理念不断得以确立和普及,宪法中的诸多概念和机制也面临着如何吸纳新的要素来加以充实和完善的课题。例如,是否应该以社会基本权来补充自由权? 否定说认为,虽然由国家禁止特定的活动或者行为这种形式适合于宪法,但是,宪法并不具备推出实质性特定状况的能力。在这种观点的强烈影响下,魏玛宪法将相当多数的社会基本权追加到基本权的范畴之中。在德国传统的国法学中,这些基本权曾经被宣告为非权利,一直被认为仅仅是政治目标的宣言,是大纲性规定,而不具有法的拘束力。
德国基本法没有重复具备社会性基本权的魏玛宪法的尝试,而是由联邦宪法法院比照基本法的社会国家条款对自由权进行解释,由此而引出了以社会保障为目的的委托。现在,这些委托具有宪法上的拘束力,已经成为无可置疑的共识。不过,这种委托依然不能完全等同于传统的自由权,尤其是委托不能与防御权发挥同等程度的规定力。防御权直接发挥作用,一旦有所违反,就由宪法法院予以执行,而宪法上的行为义务,通常需要立法者的媒介。对于立法者来说,宪法为其保留了相当程度的判断余地。由宪法赋予立法者的只是单纯的目标,至于在多大程度上以及如何实现该目标,一般被委任给政治决定。在这里,具有重要意义的是,立法者往往面临着如下选择:如果要实现这种目标,通常要支付很高的成本;如果什么都不做,则不会有特别的障碍。因此,实行宪法上的委托,只是停留在作为单纯的可能性予以保留的程度。这种宪法委托是否得以实现以及如何得以实现,则是由国家所持有的手段以及国家的其他任务所决定的。对于立法者的不作为,即使宪法法院也只能命令其活动,至于应该采取什么活动以及应该如何采取活动的问题,则不能由宪法法院作出判断,宪法法院更不能亲自进行其认为必要的立法活动。这种权力架构,是由三权分立的基本原理所决定的。
在现代国家,不仅社会性基本权,而且与社会性基本权类似的其他权利,都不是宪法所规定的国家活动的界限,而是宪法所规定的国家活动的义务内容。国家活动脱离宪法所规定界限的现象依然在蔓延中,现代国家所具有的权能已经不再限于保障既存的秩序,而且必须为形成社会秩序而向着特定的正义目标努力。这种努力目标亦常常被赋予宪法上的地位,例如,保护环境,维持生命的自然基础,考虑未来世代发展的可持续性,等等[14]。
形成社会秩序的任务与维持社会秩序的任务是不同的。维持社会秩序的作用是相对的且局部的,是针对个别的妨害者而发动国家权力乃至社会公共权力进行制约和制裁;形成社会秩序的作用则是面向未来的、全面的和集团性的群策群力。这种形成任务往往非常复杂,非常容易受各个不同时期的形势影响,因而具有非常明显的不确定性,与秩序国家的任务不同,在思考上不能完全预测,进而在法律上也不能进行包罗万象的规定。传统的规范类型即所谓“条件大纲”式的规范类型,在要件中列举国家介入的种种条件,在效果中呈示允许国家选择的各种措施,这种规范类型并不能对国家的形成义务作出全面而有效的规范。在现代国家活动领域中,这种“条件大纲”式的规范类型已经不能发挥其应有的作用,另外的规范类型即被称为“目的大纲”的规范类型逐渐得以普及。这种类型的法规范,只是面向行政而呈示复数的应该追求的特定目标,进而向行政列举在实现该目标之际应该考虑的复数的观点,除此以外的所有问题全部委任给行政本身的判断。由此,行政获得了高度的自律性和行政裁量权。如果要全部实现法规范所呈示的复数的行为目标,而不偏废任何一个目标的话,那么,在执行目的大纲的过程中,行政部门就有必要独自进行优先次序的决定和比较衡量的判断。进而,为了实现相应的目标,就要花费时间,消耗资源,投入人力物力,并且,在执
行规范的过程中还需要及时调整行为大纲,以应对形势变化的需要。
在现代国家,由于国家任务的复杂性、专业性和技术性等特点,更由于法律制定机关及法律自身的局限性,决定了根据法治国家原理来通过法律为国家活动规定界限,根据民主主义原理来使国家活动获得正统性或者正当性,就必然面临着诸多困难。法律制定机关及法律自身的局限性,决定了其只能不完全地拘束行政活动,通过法律所进行的对行政权力的制约只能是表面的、框架性的统制。于是,对行政权力进行统制,其大部分只能由行政自己来进行。然而,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”[ 15] 。如何确保行政进行自我拘束,不至于其从宪法所确立的民主主义的责任体系中分离出去,便成了宪法学和行政法学所面临的共同课题。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。为了对行政活动进行合法的统制,就需要确立可以进行司法判断的规范。于是,扩大法院对行政活动的审查范围的问题便成为了人们普遍关注的热门话题。很显然,对行政活动进行司法审查,根据权力分立的原理以及法院自身的特点,决定了其一般只能限于程序性统制,至多可以扩展到对既有法律规范进行解释适用的程度。如果允许法院超出法律所规定的范围进行活动,则法院可能以填补法治国家的法规范空白为理由,创制出完全忽略民主主义理念的新的法规范。与行政权的扩张和滥用一样,司法审查权的扩张和滥用同样具有脱离民主主义的责任体系的危险,而不顾司法审查的特点所建立起的所谓错案追究制,往往会以损害司法公正和正义为代价。简言之,没有具体的实证分析的所谓扩大行政诉讼受案范围的主张,是值得慎重应对的。
(五)政府介入的必要性与政府权力制约的困难性
现代国家以实现公共利益为其逻辑起点,以推进公共利益的实现而获得其自身正当化的基础;同时,现代国家只有通过政府,使人们都服从政府这种共通权威,才能够实现公共利益。这一无可置疑的事实,是产生行政国家悖论的原因。只要公共利益只有通过政府权威的不断行使才能够实现,而不能通过其他途径实现的话,那么,支配和服从的关系就会永远地存在着,由此而派生出腐败和堕落等的危险性也就会永远地存在着。
亚里士多德(Aristotle, 384 B. C. ～322 B. C. )主张人类是政治动物( zōon politikon ) ,这意味着既不是神也不是野兽的人类,只有在城市中进行共同生活,才能够求得像人一样的生活[16] 。近代国家是以国家和社会相对分离的形式出现的。首先是科学技术的发达推动了高度产业社会的进展,在社会中创造出靠社会本身之手无法解决的问题,促进了行政权力对社会生活的介入。伴随着行政权力对社会生活介入的进一步展开,在社会被国家化的同时,国家通过将社会问题作为其课题来对待,也被社会化了。这样,国家和社会之间的自同性便产生了。斯密特将这种国家和社会自同化的状态称为全体国家( der totale Staat) 。国家和社会相互渗透,从前的国家诸事项都成为社会性的事项,相反,从前的社会性诸事项也成为国家性事项[17] 。在国家和社会之间的自同性发达到一定程度,进入行政国家阶段之后,政府行政组织所掌管的行政将承担国家和社会之间的几乎全部的媒介作用。行政虽然是基于社会的必要性而产生的,却只有在国家框架下才是可能的。在行政国家阶段,这种行政在社会中所占的比重越来越大,国家和社会的自同化程度越来越高,以至于在许多情况下无法明确地区分国家事项、公共性事项和私人事项,所有的事项都潜在地成为国家的问题,要求由政府来解决。
20世纪中叶以降,向着前述意义上的行政国家发展,几乎成为世界各国最具普遍性的共同特色。发达国家是如此,发展中国家更是如此;资本主义国家是如此,社会主义国家也是如此。虽然它们迈向行政国家的理由可能是完全相反的——后者是为了积极地推进发展,要求采取政府积极推进型的现代化发展模式;而前者是为了纠正因为发展所带来的扭曲,要求采取政府积极引导型的后现代问题处理模式——但其先后迈进了行政国家阶段这种事实却是无可置疑的。行政国家是近代的产物,是由近代思想尤其是民主主义思想和科学技术带来的产物,是管理社会的一种类型,是管理社会的最高形态。当然,和任何事物一样,一旦达致“最高形态”,行政国家便面临着走向衰败的命运。尤其是面对城市化、工业化过程中的各种问题和矛盾,人们逐渐认识到国家并不是解决社会诸问题的万能药,国家既有积极的作用,也有消极的作用,这不仅是一个理论问题,而且早已是一个实践证明了的经验。既然行政国家的发展不仅不能为解决社会性诸问题提供充分保障,而且其自身也产生了一系列新的问题,那么,如何克服行政国家阶段政府介入的消极作用,便成为了现代各国所普遍面临的共通课题。
在国家为了弥补市场机制的不足而全面、深入地介入经济和国民生活的各个领域的过程中,国家、社会和个人的分野逐渐模糊,国家的积极作用在一定的历史阶段发挥威力之后,很快就呈现出其自身的局限性,和存在“市场失灵”一样,也存在“国家失灵”。于是,从上世纪70 年代末期开始,以美国的不规制( deregulation)为代表,弱化政府介入,还权于民的各种努力成为了各发达国家普遍的改革目标。詹姆斯·考恩福德(James Cornford)认为[18] ,所谓“国家失灵”包括如下两层意思:第一,各级政府都致力于扩张责任手段,却无法满足其自身所唤起的日益增多的公众对政府的各种期待;第二,为了推行新的责任事务,各级政府所采取的必要措施、方略和政策,往往会以牺牲其政治价值为代价。诚如许多论者所指出,政府不仅不能够确保总是适当而及时者地满足人们的切实需要和利害需求,而且往往表现为对民主主义的诸价值进行压制和阻挠,具体执行层面的粗暴性手段大量运用的结果,会使矛盾、问题更加激化,甚至伤及政府自身的权威和威信。由于国家、社会和个人的界限模糊化,政府的触角深入到国民生活的方方面面,过分地介入那些本不应该介入、也不能很好处理的事项,虽然其初衷可能依然是追求公共利益的实现,但实际上却无异于使政府自己陷入不能自拔的泥潭。随着改革的推进,人们逐渐认识到,超范围或者超限度的政府活动,不仅容易束缚经济活动的顺利推进,而且极易给个人自由带来重大侵害,这是“国家失灵”的重要体现。正如阿莱克斯·德·托克维尔(Alexis de Toqueville, 1805～1859)所指出,政府越是要实现平等的目的,则自由越是被制约,这是民主主义的悖论[19] 。行政国家现象就是这种悖论的最好体现。于是,不规制、放松规制或者规制缓和,在一个时期内成为了各国改革的最强音。这种对政府介入的反思和改革,渐次扩展至社会主义国家、发展中国家,为这些国家的改革提供了重要的制度范式和理论借鉴。
在中国,经过多年的改革和法制建设的努力,逐渐地将有限政府的原理化作了法律条款和政府发展目标[20],同时,加强了对行政权力的规范化和制度化,将收权、集权的理念贯穿于近年来的各种立法之中。例如, 1996年《行政处罚法》将限制人身自由的行政处罚规定为法律的专属设定事项,对法律、行政法规、地方性法规以及规章等的层级范围作出了严格的规定,尤其是对规章,没有赋予其设定权,只是赋予其在严格限定条件下的规定权。并且,该法创设了国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权的所谓“适当集中行政处罚权”的制度。2000年《立法法》明确设定了“只能制定法律”的专属立法事项,并且规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。该规定虽未明确排除其他机关的法律解释权,但隐含着其他解释皆为无权解释的意思,等于将法律解释规定为全国人大常委会的专属管辖事项。进而,该法专设“适用与备案”一章,对基本的法适用作出原则性规定。其中关于“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定,实际上反映了立法者试图限制政府行政权力,将法规范的适用解释权最终全部收到自己名下的一种制度架构。进而, 2003年《行政许可法》中的收权、集权色彩更加浓厚,与该法对有限政府的有关规定形成了鲜明的对照。与《行政处罚法》的收权、集权规定相比,《行政许可法》在主体的限定性上更胜一筹。该法不仅没有赋予部委规章以行政许可设定权,而且对省级政府的规章也只是在严格的限制条件下赋予了临时行政许可设定权,强调“其他规范性文件一律不得设定行政许可”,将行政许可的委托实施限定为“其他行政机关”,排除了对行政机关以外的“管理公共事务的事业组织”进行委托的情形。
综观近年来中国在立法政策层面对权力配置的考虑,可以归纳出如下几个突出的特点:
其一,尽量将权力收归上级机关,最终收归中央机关。在人们看来,越是基层组织越容易滥用权力,越容易追逐地方利益或者部门利益,而上级机关对权力的运用,较之下级机关,应当更加符合国家和社会公共利益,应当更加具有科学合理性,应当更加符合全体国民的总体意思表示。在这里,行政国家的悖论、民主主义的悖论,等等,都被忽略了。
其二,尽量将权力收归权力机关。在人们看来,行政机关容易滥用权力,行政部门容易滥用权力,只有作为人民代表机关的权力机关才能够最好地代表并表达民意,行使好属于人民的权力。于是,行政事务的专门性、技术性,权力机关的会议形式的限制性,人民代表的法律知识欠缺性,等等,都被忽略了。
其三,尽量将权力赋予司法机关。在人们看来,涉及到人民权益的重大的事项,不能交给不可信赖的行政机关,像行政强制执行之类直接关系到人民的自由和财产的意思决定权,应尽量赋予司法机关,而由行政机关直接行使相关权力只能是例外的情形。于是,法院的中立性、行政执行的效率性、行政执行的成本效益,等等,都被忽略了。
尤其值得强调的是,目前有关部门正在致力于制定的《行政强制法》、《行政程序法》等,都呈现出对前述诸种特点的沿袭。在立法政策层面对权力配置的这种安排,也许其目的是值得肯定的,就是要规范权力,规范行政权力,抑制行政权力的滥用,以实现人民对权力的支配,实现国家和社会公共利益,实现对公民、法人和其他组织合法权益的保障。然而,好的初衷并不一定必然地导致好的结果。收权、集权的做法虽然通过法律形式获得了其正当性,但是,由于其无视权力运作的基本规律,无视应当考虑的诸多因素,不仅未能实现其立法目的,而且在实践中也不断地面临着诸多困境。在这方面,发达诸国普遍推行的放权、分权的一系列改革,也许对我们具有重要的借鉴价值。
原载于《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
