北京大学92级无线电电子学系博士研究生刘燕文，于1994年4月27日通过学校安排的笔试考试，并于当年5月10日通过了博士研究生综合考试。1995年12月22日，刘提出答辩申请，将其博士论文《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》提交学校，由学校有关部门安排、聘请本学科专家对该论文进行评阅和同行评议。二者汇总意见为“达到博士论文水平，可以进行论文答辩”。

　　1996年1月10日，刘以全票7票通过了所在系论文答辩委员会的答辩。系论文答辩委员会作出 “授予刘燕文博士学位，建议刘燕文对论文作必要的修订”的决议。同月19日，系学位评定委员会以12人同意、1人不同意的表决结果，建议授予刘博士学位。同月24日，北京大学学位评定委员会召开第41次会议，应到委员21人，实到16人，投票结果是6票赞成、7票反对、3票弃权。因此，校学位评定委员会不批准授予刘博士学位。之后，北京大学没有授予刘博士学位，也没有授予其博士毕业证书，而是为其颁发了博士研究生结业证书。

　　刘在得知其学位论文没有获得校学位评定委员会的通过后，先后向北京大学、北京大学校长询问，得到的答复分别是“无可奉告”和“研究一下”;向当时的国家教委学位办公室反映，被告知已责成北大给予答复，却一直未得到消息。1999年2月14日，北京市海淀区人民法院对“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”作出判决，给予刘寻求司法救济的信心和勇气。同年9月24日，刘分别以北京大学和北京大学学位评定委员会为被告，向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，请求授予其博士毕业证书和博士学位。

　　法院受理此案后，依法组成合议庭，经两次公开开庭审理，于1999年12月17日开庭日当庭宣判，作出如下主要内容的两个判决：(1)撤销被告北京大学学位评定委员会不授予原告刘燕文博士学位的决定;责令北京大学学位评定委员会于判决生效后三个月内对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定。[1](2)撤销被告北京大学为原告刘燕文颁发的博士研究生结业证书;责令被告北京大学在判决生效后两个月内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书。[2]

　　本案目前已进入二审程序。其最后结果，只能等待上诉法院依法独立地作出判决。由于本案所涉及的问题极其重要且具有普遍性，它给法学界、司法界和教育界提出了一系列值得深思和研究的课题，引起了各界的广泛关注——不仅各大新闻媒体纷纷争相报道，不断有笔谈、综述等见诸报端，而且， “中国首例学位诉讼案相关问题学术研讨会”、[3]“教育行政诉讼研讨会”[4]等相继举行，本案影响之大，完全超出了人们的预料。通过对本案及其相关问题的剖析，有助于把握我国目前行政诉讼、司法改革、教育立法及其实践中存在的弊病和漏洞，有利于促进相应领域机制的健全和完善。下面，我想对该案所引发的主要的和较热点的几个问题，予以简要的介绍和分析，阐明自己的观点，以求抛砖引玉。[5]

　　一、法院受理此案的合法性之争

　　(一)违法说

　　违法说论者认为，法院受理此案缺乏明确的法律依据，其受理行为本身是违法的。

　　首先，行政诉讼是以行政机关为被告的诉讼，而将大学及其学位评定委员会作为行政诉讼被告，没有明确的法律条文规定。

　　其次，《行政诉讼法》、《学位条例》、《教育法》等现行法律和当时的《行政复议条例》等，都没有规定司法可以介入学术评定这个领域。即本案这种情形，在《行政诉讼法》第二章中没有明确的受案依据，在其他相关的教育法律、法规中也没有明确的法律支持。倘若在法无明文规定的情况下，司法可以任意介入学位证书、毕业证书的管理，那么，整个教育领域包括大中专院校、中学教育，司法都有了介入的可能，会导致司法过于泛化的倾向。法院过早、过深地介入到学术领域，其前提条件是否具备、介入时机是否成熟，因而此时的介入是否适当，都是值得怀疑的。

　　第三，法院受理此案是违法办事，其判决代替了一种学术评价，妨碍了高等院校自主权。法院以程序违法为由判学校败诉也没有具体的法律依据。

　　第四，本案已过了诉讼时效。

　　第五，即使法院应该受理，也不应该由海淀区法院这样的基层法院管辖，因为它属于在全国有影响的案件，应该由更高层级的法院管辖。有人甚至认为，像这样的案子属于在全国有重大影响的案子，应该由最高法院提审，而不应该任由基层法院审理。

　　(二)合法说

　　合法说论者对法官的勇气和智慧表示敬意和赞许，认为在法律无明确规定的情况下，法院能运用宪法和法律的一般原则，大胆支持当事人受教育权的主张，这是件好事，是个突破，是有益的尝试。法院受理此案，不仅具有深远的意义，而且也有法律依据。

　　首先，在现代法治国家，任何公民或组织，当其权益受到或可能受到行政权力之侵害时，应有救济渠道或救济手段，既可以复议，也可以诉讼。[6]诚然，在某些特殊领域中的纠纷，其解决途径的选择往往需要遵循复议前置、穷尽行政救济手段等一定的程序规则。如果公民穷尽了所有的行政救济途径，其合法权益依然得不到充分的救济，而现行法没有明确规定司法救济途径时，应该依据法治主义的精神，能动地理解实定法，确保其获得司法救济权得以实现。世界是发展的，法律不可能穷尽丰富的生活，现实中出现了此类纠纷，若一定要等待条文变更后才给予救济的话，其实质是死抠法律的条文，是僵化地理解行政诉讼受案范围的实定法规定，是违背法治精神的，也是不公正、不合理的，因而也是不应该的。

　　其次，高等学校是法律、法规授权的组织，其所行使的对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力，是基于《教育法》、《高等教育法》和《学位条例》的授权而取得的;而校学位评定委员会的批准博士学位决定权，是依《学位条例》的授权而取得的。根据《行政诉讼法》的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。因此，北京大学及其学位评定委员会均具有行政诉讼的被告资格。

　　第三，《教育法》第42条第3项规定了学生的一系列权利，包括提出申诉或者依法提起诉讼的权利，而《行政诉讼法》第2条、第11条和第5条可以作为本案以行政诉讼形式进行的具体法律依据。并且，可以将有关学位证书或毕业证书扩充解释为广义上的许可证或者执照。[7]对于不予颁发的行为提起行政诉讼，当然属于《行政诉讼法》规定的受案范围。

　　第四，以时效制度阻却法院对本案的受理，这是极端理性主义在作怪。我们谈及诉讼时效，首先应该考虑的是当时各种救济途径是否通畅?若因原告怠于寻求救济，时效制度将阻却其诉权的行使。然而，本案中事实恰恰相反。正如一审法院判决所指出，由于被告违反了相关程序，“影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使”，法院没有理由不受理原告的起诉。

　　第五，关于管辖权的问题，正像某法官所尖锐指出的那样，本案之所以在全国有重大影响，是因为海淀区法院受理并作出判决。在受理和判决以前哪来这种全国性的影响?[8]可见，以管辖权为理由，主张海淀区法院受理此案是违法的，其论据不能成立。

　　第六，本案的受理，符合世界行政诉讼发展的趋势，符合改革开放的要求。在法律无明文禁止时，可对法律的精神作有利于整个社会的理解，对法律的本意进行合理的、最宽泛的理解，尽量扩大司法救济途径，并授予法官一定的裁量权，实现司法救济。这是国家重视公民或受教育者权益的立法价值之具体体现。

　　第七，本案的受理，可以促使人们意识到某些规范的不尽合理性，最终导致不合理规范的改变，以适应变化了的社会现实的需要;可以提醒我们澄清或重新定义相关的规范;司法的介入和正确判决，使得规范更具权威性，这同时也将促使人们更自觉地去遵从正确、科学的规范;[9]对于促使高等院校提高学位管理的质量，树立尊重学生、教师等人员的权利之观念，具有无与伦比的进步意义。

　　总之，海淀区法院援引法律精神对此案的受理和审理，不仅表现出其敢为天下先的勇气，而且还体现出其正确理解立法精神的高水准，为我们走出机械法治主义的泥潭提供了绝好的契机，有利于推动整个司法制度的进步和发展，预示了法院将在崇尚法律精神、捍卫社会公益的基础上走向权威化;不仅从发展的角度看是值得肯定的，而且，其完全符合依法治国的基本精神，符合依法治教的大政方针，有利于实现真正意义上的公平、公正和正义。[10]我们应该通过对本案的分析和讨论，打破盲目强调具体法律条文规定的机械法治主义理论观，放弃极端的理性主义，明确法学的社会功能与学术职责，以对法律现实的理性怀疑和批判态度，展开深入的法学研究，促进能动法治主义的实现。

　　二、司法审查的原则和界限

　　(一)“以法律为准绳”原则的辨析

　　有人认为，现在中国首先应该强调的是“依法办事”，而不是鼓励人们根据自己的需要去挑法的毛病，从而不依法。司法审判必须坚持“以法律为准绳”的原则，依法裁判。通过司法审判来审查成文法并确立新的法律原则，在中国还为时尚早。[11]

　　对于这种主张，应该予以客观的分析。首先，法律是人民意志的体现，是党和国家的根本利益与长远利益所在，任何人都必须不折不扣地贯彻执行。但是，法院行使其裁判权，灵活运用法律，和一般的“人们根据自己的需要去挑法的毛病，从而不依法”，是性质不同的两个问题。相对而言，法院有一系列比较完备和严格的程序规范，可以在相当程度上确保对法律的正确把握和适用。因此，从立法政策学的层面，积极地赋予法院能动的司法裁量权，具有重要的进步意义。其次，正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，是法院的法定职责。贯彻依法治国方略，要求依法裁判，决不意味着法官只能死抠法律条文来判案。在法律无明文规定时，法院行使其裁量权，从有利于权益保护和社会正义的角度来理解立法精神，根据法的一般原则审判案件，这本身就是“依法裁判”。

　　(二)司法审查的界限

　　司法审查并非万能，其对学术领域有关问题的调整，始终存在着较为明显的界限。即对所谓特别权力关系领域中的问题，法院依据法律之精神进行的审查，具有一定的界限。

　　1、行政诉讼受案范围的限定性

　　在发达国家，行政诉讼受案范围的扩大呈现出明显的历史阶段性，这本身就证明了对行政行为的司法审查具有一定的界限。在我国，《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都未专设受案范围，而《行政诉讼法》设立专章规定受案范围。可见，行政诉讼的其独特性决定了其不宜适用于某些行政领域纠纷的解决。例如，具有高度政治性、关系到国家生死存亡的、重大决策性事项，在许多国家被作为政治行为、统治行为或国家行为，排除在行政诉讼的受案范围之外。关于高度专门技术性的问题，考虑到其实际处理的便利性，许多国家也将其排除在司法审查的范围之外，规定为行政机关的终局行为，或者规定“复议前置”等原则加以限制;基于对权力分立(或分工)的考虑，排除法院对行政机关的某些内部行为的审查。

　　但是，我们不能因此而断定法院绝对无权对这些领域进行审查。行政诉讼受案范围逐步扩大，已是世界各国共同的趋势。在许多发达国家，随着民主政治的发展，法治主义的精神不断发扬光大并逐渐渗透到国家和社会的每一个领域。我国也一样，无论高等院校等教育领域如何具有独特性，亦不能排除法治主义的适用，学校内部自治性规范文件也必须具有合理性，必须保持与现行法律法规的谐调性，不得超越法律。学校与学生间的关系，不应该是传统的特别权力关系，已非“我说(订)你服从”和“师道尊严”所能完全调整。这里的秩序说到底仍是一种法律关系。[12]

　　2、是程序审查还是实质审查?

　　我国行政诉讼的一个重要原则，就是合法性审查的原则。作为其例外，法律只规定在行政处罚显失公正的情形下可进行合理性审查。这是由司法权和行政权之间的相互制约和不可代替性所决定的。关于学生是否达到毕业水平这类问题的审查，既涉及到对学术水平的判定，又关系到高等学校自主管理的权利，一般不宜由法院直接作出代替性判断。原则上法院只应审查学校颁发证书及不颁发证书的行为是否合法，即是否经过了法定程序以及实际所采取的程序是否合法，是否违反法定的实体条件。“对受教育者颁发相应的学业证书”，包括对颁发毕业证书还是颁发结业证书的裁量，是《教育法》规定学校行使的“不受侵犯”的、可按照其章程自主管理和依法行使的特殊裁量权，一般情况下不属于法院判定的内容。不过，当有关权力的行使存在滥用等情形时，当其章程本身有违法嫌疑时，则应该接受司法审查。在这方面，国外行政法上关于行政裁量权的逾越和滥用的理论以及关于裁量权收缩的理论，值得我们参考。[13]

　　3、司法审查与大学自主权、学术自由的关系

　　有人认为，本案一审判决侵犯了高等院校自治或自主权。授予学位和颁发学业证书，是教育领域中的特殊行政行为，只要学术委员会是按照合法的程序设定的，不存在违法行为，其正确与否，只能由学术组织和学者们以判定这种问题的特殊方式去判定，而不能由行政或司法机关来决定。司法审判在这里确实应有一个“节制司法审查权”的问题。[14]《学位条例》规定高等学校和科研机构的研究生，通过博士学位的课程和论文答辩，成绩合格，可授予博士学位。校学位委员会对刘论文的评价是不合格，此为最终评价，法院却要求更改，“司法的阳光”在这里给人们造成了偏差和误导。

　　许多学者则认为，学位授予权不能等同于一般的学校自主权，其属于一种行政授权，属公权范围。特别是学位授予涉及到对学生的学术成就的评价问题，其行使应受到必要的限制和监督，[15]实行司法监督，有利于促进高等院校管理沿着学术自律与人道主义的方向发展。[16]本案一审法院的判决并不是针对学术评价本身，其所关注的是学校应该怎样对一个学生作出评价，即作出评价的程序是否合法、公正。法院责令被告重新审查并作出决定，目的在于令被告将审查程序从不公正变为公正，至于其审查后作出什么结论，法院是不过问的。

　　其实，保障学术自由、维护高等院校自主权，与强化司法监督并不矛盾。高等院校自主权，并不意味着学校对学生的学历、学位等具有绝对排他性的最终裁决权，司法审查也并非指法院可以越俎代庖，直接作出授予学位的决定。既要保障学术自由和高等院校自主权，又要强化司法监督，并且主要应限于审查程序问题，而不应审查实质性的学术问题。否则，不仅是对高等院校自主权的侵犯，而且也将威胁学术自由，是非常危险的。学术的评价属于高校自治的权限，也属于学术自由的范畴，法院只能对其进行程序审查;至于对学术水平是否达到学位标准的审查，司法不应介入。司法的评价不能代替学术的评价，否则，就是对学术自由的侵犯。这一原则，几乎是世界各国共通的。不过，在法律有明确的标准规定时，适度的实质审查也是可行的。在法无明文规定的情况下，法院对学术领域的纠纷进行审查，其自由裁量权更大，同时要求法院的自律性更强。

　　谈到高等院校自主权问题，与其担心司法审查的介入，倒不如认真思考在政府主管部门侵犯了学校招生自主权、专业设置权、教学管理权、文凭发放权、财务自主权、国际学术交流自主权等办学自主权时，应如何导入司法审查。根据《行政诉讼法》等有关规定，这似乎不成问题。但是，要确保其具体运作的实效性，则需要更加深入细致的研究。

　　4、重新认识立法、行政和司法的关系

　　在本案一审过程中，立法部门和行政部门一直保持沉默。有人批评说，“有关部门没有充分地履行其法定职责，却将法院推向风口浪尖。”

　　在现代国家，任何部门都应该建立相应的责任机制。在我国现行体制下，当法院受理并审判疑难案件时，立法机关和行政机关若各自履行其解释权、说明权或有关处理权，将有利于减轻法院的压力，加快法院办案的速度。但另一方面，如果在法院受理此案后，其他部门纷纷行动起来，左一个解释，右一个说明，会对法院形成法律上和事实上的拘束力，影响法院独立审判。因此可以说，有关部门保持沉默，是值得称道的。因为这说明有关部门对法院的司法能动性已经予以默认，在事实上赋予法院以极其广泛而重大的裁量权，为法院根据宪法上的权利规定及法的一般原则进行行政审判，提供和确保了广阔的空间。

　　诚然，作为立法机关和行政机关，应该以此案为契机，认真确认自己的职责，加快配套立法，抓紧清理修订现有规范，提高立法质量，优化依法自主办学的法制环境，使政府及其有关主管部门转变其教育行政管理的职能，使高等院校真正在尊重受教育者和教师等权益的基础上行使起其自主权。不过，与司法能动性相关联，行政受司法监督的范围是否可以由法院说了算的问题，以及法院能否在判决中确立行政一方应当遵守的行为准则的问题，是值得进一步研究的。此外，有人主张，对这么重大的问题，还是由立法机关出来说话比较恰当。[17]此种观点的真正意图在于否认法院的司法能动性，是不可取的。

　　对于法院来说，应逐渐形成司法能动性的观念，抛弃一味地拒绝法律精神在个案中适用的习惯，以渐次凸现判例在行政审判中的地位和作用。虽然我国现行实定法律既没有明文禁止、也没有明确授权法院根据宪法和法律精神来审判案件，也没有明确判例在审判中的地位和作用，但是，既然我们已经确立了建设法治国家的目标，法院首先就应跳出长期以来观念上的误区，成为能动法治主义的勇敢探索者。

　　三、完善行政程序制度，是现代法治国家的基本要求

　　(一)本案判决与现代行政程序原理的应用

　　正如被告所主张，校学位评定委员会有权作出是否授予学位的决议。但是，其在行使该权力时，却没有遵循相应的程序。一审法院认为，北大学位评定委员会作出的不批准授予刘博士学位的决定，违反了《学位条例》关于是否授予博士学位的决定须经校学位委员会成员过半数通过的法定程序;其在作出不授予学位的决定前，没有告知刘，并听取他的陈述和辩解;在作出决定后也未将决定向刘实际送达，影响了刘向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，并据以上程序瑕疵撤销北大不授予博士学位的决定。

　　对法院的上述判决理由，人们的理解也各不相同。

　　反对说认为，学术水平的判定，一般采取无记名投票的民主方式进行，表明了学术水平判定的界限和标准，不可能规定得十分明确、具体，其规定往往只能是原则性的、相对性的。另一方面，对学术水平的判定，是由专家、学者根据自己对所规定的评判原则的理解和把握，在不受外来干预的条件下，独立自主地作出的。因此，对学术水平的判定，不要求也不应该要求意见完全一致，而是要求对评判人自主评判的充分尊重和评判人意见不受干扰的自由表达。这决定了行为人不应受到质问，亦无须作出解释。目前还没有哪个法律明确要求，学校在作出某项决定前要向相对人告知并听取其申辩意见，在作出决定后要向相对人送达和宣布。因此，法院不能超越法律为学校设定遵循行政程序的义务。

　　赞成说认为，程序公平原则是一条自然法则，不管法律是否明确地规定，行政主体在作出行政决定时都要遵循公平合理的程序。法院用判决的形式提出了这样的要求，有利于这种程序公平原则的贯彻和实现。现代行政程序法原理一般包括如下基本内容：1、作出不利于当事人的决定之前，必须向当事人说明原因和理由，并给予其以陈述和申辩的机会，甚至举行听证会。2、作出行政决定之后，应该送达当事人及利害关系人，并告知其享有的权利。本案一审法院的判决，正是在充分运用现代行政程序法原理的基础上作出的。

　　(二)涉及到受教育者或学位申请人的权益问题，应予以严密的程序规定，使其更具可操作性。在这一点上，学者间几乎不存在异议。

　　首先，按照现行法律、法规的规定，学位评定委员会当然有权作出“是否批准”的决定。但是，不批准的决定，应如何作出?不批准以后应如何处置?对申诉程序、提出异议程序、受理程序、复议程序、通知程序等，都应有明确的规定。

　　其次，对于“个别有争议的”，应该规定“学位评定委员会组织力量重新审核”的具体程序。虽然以专家、学者为特殊行为主体所组织和实施的学术水平之判断，原则上是一种单方行为，“听取本人意见”可以不作为对“个别有争议的”进行表决之前的必要程序。但是，我们更应该牢记的是，无论法律、法规是否对此作出明确的规定，在实践中都应该强调“听取本人意见”的程序权利。因为这是现代行政程序法原则的基本要求。

　　再次，对经审核后认为不合格的论文，《国务院学位委员会关于做好博士研究生学位授予工作的通知》第4条，只规定了给机会的程序，未规定不给机会的程序;只规定了给机会的途径，未规定其具体操作程序;只规定了“经全体成员过半数通过”，未明确是全体组成人员还是全体出席人员;只规定了“以不记名投票方式”，未规定是否可以投弃权票;只规定了给予“两年内修改论文、重新答辩一次”的机会，“应从严掌握”，未规定应通过什么程序和依据什么标准来从严掌握。自然，这些都应予以严密化规定。

　　四、改革和完善学位管理制度，是权利救济的根本保障

　　(一)理顺学位审查机构相互之间的关系

　　论文答辩委员会、系学位评定委员会和校学位评定委员会三者之间应是什么关系?即非同行专家是否有资格参加对学术水平的裁定?由多学科专家组成的学位评定委员会，是否有资格审查答辩委员会决议的实质内容?[18]虽然这不是法院所要审查的问题，而是学位制度改革和完善的问题，但它直接关系到受教育者或学位申请人的权利救济能否真正落到实处，因而成为围绕本案而展开讨论的热点之一。

　　根据《学位条例》、《学位条例暂行实施办法》和《国务院学位委员会关于做好博士研究生学位授予工作的通知》的规定，学位论文答辩委员会由学位评定委员会负责组织和审批。关于学位申请者学位论文的学术水平，由论文答辩委员会“负责审查”，但是，学位评定委员会对论文答辩委员会报请授予学位的建议，具有审查的权力——不仅有程序审查的权力，还有实质性审查的权力。

　　肯定说认为，由多学科专家组成的学位评定委员会，完全有资格审查答辩委员会决议的实质性内容，只要法律明确予以这样规定就可以了。“对于由专家、学者集体投票所形成的判定结果，只要程序合法，不存在违法行为，……只要投票完全是由专家们依法自主决定的，就应该被看成是公正的、合理的。”并且，按照“对个别有争议的，经学位评定委员会组织力量重新审核”的规定去做，便会引发这样的问题——由于学术水平的评判行为所具有的特殊性，很难在两个不同的专家组合分别作出的不同判定结果之间进行选择。其选择的依据及合理性都将受到质疑。 “多数原则”体现学术判定的合理性。学术水平判定中的公正性、合理性，是通过“多数原则”来实现的。“只要答辩委员会的组成合法、程序合法，没有违法行为，似不应有‘组织力量重新审核’的必要。”[19]

　　否定说则主张，现行法规定的三者关系是不合理的。非同行专家的参与，也许有利于从外行的角度挑毛病，避免专家走向唯专业主义的极端。并且，这方面的制度设置，在许多国家都受到重视。但是，像我国目前这种状况，主要由非同行专家组成的学位评定委员会，应该没有资格对答辩委员会作出的决议进行实质性审查。它一天审批数十篇论文，根本没有时间对论文进行实质审查，它的不面对面听取申辩的工作方式也使它不宜对论文进行实质审查。[20]在系学位评定委员会和论文答辩委员会均通过的前提下，校学位评定委员会作出否定性决定后不作说明，这也是蔑视论文答辩委员会成员的学术权威。[21]因此，应该在法律、法规中明确规定其权限范围，并明确设定有关程序，以限制论文评定委员会的权力滥用。

　　(二)何为通过答辩?

　　关于颁发毕业证书的标准，本案中原告和被告对《研究生学籍管理规定》第33条规定的理解，是决然不同的。原告认为，通过论文答辩委员会的答辩，就是“通过答辩”;而被告则认为，学位评定委员会的批准，才是对博士学位论文的最终评价。

　　从行政法的原理来看，学位评定委员会的批准，是通过论文答辩委员会的答辩之生效要件，因而，可以将“通过答辩”作为一个过程来把握，得出支持被告方主张的结论。但是，从现行规定来看，有关表述过于抽象，缺乏具体的程序规定，使受教育者或学位申请人可能存在的合法权益，失去了得到充分救济的程序性标准。

　　(三)对“过半数”的理解

　　关于《学位条例》第10条规定的“经全体成员过半数通过” ，也生出两种相互对立的观点。虽然该条没有规定不批准也需“反对票过半数”，但是，从字面上理解，这里所要求的是对“是否批准的决定”而言的，显然包括要求“反对票过半数”。因此，有人指出，本案中6票赞成、7票否决、3票弃权，未能形成合法决议，而法定会议必须符合合法性规则，即不足法定议决数的会议决定在法律上是无效的。[22]

　　不过，对学位论文“是否批准的决定”，不应做如此机械的理解，这样理解也不符合法律的立法精神。由于受立法当初的客观条件等诸多限制，现行法的表述上存在不合理的因素，只要对照其他有关表决的法律、法规的规定，就可以清楚，学位评定委员会的表决，只是就答辩委员会报请的授予学位的决议进行的，过半数为通过，否则为不通过。我们应该强调保护受教育者等的权利，但不应是盲目的、无限制的，不应为引出所谓有利于受教育者或学位申请人权利保障的解释，而死抠法律条文。在本案中，校学位评定委员会法定成员为21人，到会16人，6票赞成，7票反对，3票弃权，没有过半数的赞成票，“不批准的决定”便告成立。原告主张，“如果按校方没有一半人数通过就代表没通过的说法推理，那么没有一半否决是不是就代表通过呢!”[23]这种逆推理是不能成立的。因此，根据“反对票不过半数”认定程序违法，是值得商榷的。

　　问题的关键在于，出现赞成和不赞成的票数都不过半数的情形后应该如何处置?有关法规范没有规定，这是应该尽早加以完善的。

　　(四)有关“弃权票”的争议

　　有人认为，由于学位评定委员会委员行使的是一种职务权力，性质上属于公权，因此不得放弃，否则就会使相对人的权利受到损害。因此，法律应该明确规定禁止弃权。[24]

　　也有人反击说，一个诚实的人在不知情的条件下只能投弃权票，而允许投弃权票是民主的基本要求之一。若把投弃权票当作放弃职责，实际的效果很可能是鼓励说谎或敷衍塞责，从而毁坏民主的道德基础。并且，在民主制下，只有集体的决定才具有权力的效力，个人的投票虽然构成了这种权力的基础，但任何个人的投票行为都不具有权力的效力。因此，投票权不是权力而是权利，是可以放弃的。[25]

　　(五)关于内部规范的效力

　　透过本案，我们窥见《学位条例》及其实施办法等规范的不完备。由于有关立法的制定和修改工作跟不上，学位管理实践中出现的一些问题得不到及时的纠正和规范，有些学校为了适应不断发展、变化的形势，制定了内部规定。然而，有些内部规范性文件在涉及学校成员的某些权利义务时，对权利作限制性规定，对义务作增加性规定，与法律、法规、规章抵触的现象较为严重。[26]当这种内部规范和其上位规范发生冲突或抵触时，有关内部规范的效力问题，就成为人们关注的焦点。

　　本案中，《研究生学籍管理规定》确立了学历和学位分离制度，要求博士生只要成绩合格、通过学位论文答辩，即可获得毕业证书。而北大为提高本校博士培养水准，规定博士生只有在通过校学位评定委员会的批准授予其博士学位后才能获得博士毕业证书。

　　有人认为，北京大学的这种制度创新的合理性要获得司法判决的支持，就得具备合法性基础：法律是否为北大在博士生毕业证书条件上提供保留条款，或通过特别决议授权北大可自主改革?二者都不存在，表明北大一贯违法(与立法相悖的惯例是不合法的)，同时也表明，我国学历学位制度立法对高等院校缺乏灵活性。[27]

　　值得注意的是，合法性原则并不意味着高等院校的学位管理规范必须与其上位法律规范的标准完全一致。在行政法上，谈到是否违法时，还必须考虑到行政管理中地域的广泛性和环境等的多样化，允许地方或基层组织有所创新，允许其规定比法律、法规等上位规范更加严格的条件要求。关键要看其上位规范所规定的是最低标准还是最高标准，或是参照标准。例如，高等院校自行规定“不招同等学历人员”，这明显是对公民受教育权的侵害，即使没有形成对其上位规范的积极违反，也是宪法原则所不能允许的。但是，高等院校自行规定“研究生在读期间必须在核心刊物上发表两篇以上论文的才允许答辩”，我们就不能认为其是违法的。虽然其上位规范没有这样的限制性规定，但其所规定的条件，是要求在全国各高校普遍贯彻实施的，是最低限度的要求。而高等院校根据本校在学界的地位，或者根据本校所确定的目标，规定一些有利于提高学术水平、培养高级人才的内部规范，正是对其上位法规范之精神的最好体现，是符合现代行政法治原则的。机械地强调“依法办事”，对于内部规范，不分青红皂白，以保障受教育者权益为名，全部冠以“违法”，主张废止之。这也是机械法治主义的表现，是不可取的。

　　五、司法能动性与学术领域的自律

　　(一)对立法精神的不同见解

　　在对法定程序的理解上出现歧义时，法院应该严格遵循立法精神作出尽可能合乎正义的判决。这一点，起码在法学界已获得绝大多数人的支持。但是，关于何为立法精神，不同的人有不同的理解。

　　例如，关于海淀区法院对本案的判决，有人尖锐地指出，感情左右了法院的判断，保护弱势群体的善良超出了对法律的尊重。更多的学者则认为，这种论断本身也许正是被某种感情所左右的结果。某些法学研究者过分相信自己的理性能力，而忽视了法学要面向复杂、具体、实在的生活。在现代社会，个人在面对一个强大的组织时，常常是无能为力的。在立法上，进而在法院的判决上，侧重于对弱者的保护，恰恰体现了社会的正义、良知和进步，是符合法治精神的，或者说，保护弱者，是法治社会维护公平、公正宗旨的必然要求。

　　当然，强调保护弱者，并不等于必须向原告颁发博士毕业证书和博士学位证书。有关学术水平的判断，应该由有关专家组织作出。

　　又如，对《国务院学位委员会关于做好博士研究生学位授予工作的通知》第4条的规定，有两种对立的观点。一种观点认为，这些规定都体现了为保证学位授予的质量而对授予学位“从严掌握”的立法精神。20年来，各学位授予单位对于法定程序的实际理解和做法，也是符合授予单位“从严掌握”的立法精神的。[28]另一种观点认为，这些规定表明，立法精神在于对答辩委员会建议的尊重，体现了学位审查制度在某种程度上对申请学位者合法权益的保障，体现了作出对相对人不利的决定时应该履行相对严格的程序。“从严掌握”主要体现了对专家的尊重，对权益保障的重视。只是由于当时立法等客观条件的制约，没有能够通过明确的条文规定之而已。此外，对20年来各学位授予单位的实际理解和做法，当然应该予以基本肯定，但也不能否认其实际做法太过随意性、官僚性和专权性。这也是值得有关专家学者调查研究的重要课题之一。

　　(二)关于学术领域的自律和他律

　　透本案，人们发现在所谓净土的学术领域也有很多死角亟待完善和规范化。首先，目前的教育法规范亦存在规定模糊、操作性差的缺点，而配套的法规、规章严重滞后，“按照国家有关规定”、“依法”等抽象词语中的“有关规定”和“法”的制定并没有及时跟上，导致实践中行为主体因没有统一、明确、具体的实体性和程序性的规范而各行其是。

　　在某些被认为不宜法律介入的方面，也存在学术界本身应如何实现自律的问题。例如，在学术评定上，应怎样避免个人恩怨和打击报复现象的发生?应如何确保学术评价的客观性和公正性?有的博士论文的评审，由博士生导师的朋友们充任，那么审查起来，也就难免带点“面子”的色彩。我放你的学生一马，到时候你也不好意思难为我的学生。相反，如果你的弟子答辩时我投了反对票，你就会认为我不给面子，就会对我的弟子投反对票。[29]有的博士论文的评审，甚至在相当一部分非同行专家的参与下进行。可见，中国特色鲜明的学生和导师以及导师的朋友等之间的人情因素、隔阂因素等等，都可能使一种严肃的学术评价或学位授予变味儿。可以说，中国人的师生关系含有浓厚的家族意识，这实际上是一种扩展化的家族关系。对于现代社会、现代科学、现代学术来说，这种传统性质的师生关系含有阻碍科教事业正常发展的落后因素。因此，意识到 “近亲繁殖”对科教、学术发展的阻滞作用，并从人事制度和人事管理上采取具有防范性的对策，应当是现代科教管理者的明智之举。[30]

　　目前我国学术机构的的运作，尚缺乏完整而有效的监督程序和制约机制，学术评定主观色彩太浓，程序上缺乏透明度，评定人在评定过程中无法及时有效地行使自己的陈述和抗辩权利。有人尖锐地指出，否定外行的监督作用，即否定学位评定委员会的监督作用，也就否定了法院的司法监督权，这种观念如果扩及政治领域，还将导致否定“百姓”对政府的监督权利，导致专家统治向专制统治的演变。[31]为防止学术机构的专权和滥用权力，有必要进一步探讨学术自治、司法审查和教育系统内部监督的关系，建立健全相应的监督和制约机制。

　　发表于《法学前沿》2001年 2 月,第4期， (法律出版社)

　　[1] 北京市海淀区人民法院行政判决书，(1999)海行初字第103号。

　　[2] 北京市海淀区人民法院行政判决书，(1999)海行初字第104号。

　　[3] 2000年1月6日在中国人民大学召开。来自全国近20所高校的60多位教育学专家、法学专家、学校学位制度主管领导和国家学位主管部门的领导出席了该研讨会。本文许多观点是对该会议上专家学者发言内容的整理、归纳和延伸。

　　[4] 2000年1月20日在国家行政学院举行。首都各高校的行政法学者聚集一堂，就本案及其相关问题，进行了热烈讨论。最高人民法院、北京市高级人民法院、第一中级人民法院、海淀区人民法院、全国人大常委会法工委的有关人员也出席了该研讨会。有关讨论内容，可参见高娣著《法院：说理的最后地方》，载2000年2月14日《法制日报》。

　　[5] 有人认为，在诉讼尚在进行，法院尚未作出终审判决之前，和新闻媒体应谨慎报道一样，学者亦不宜过早、过多地发表意见，否则，将会有干扰法院独立审判之嫌。我认为，这种观点的出发点是好的，但是，其对司法独立的理解，是没有充分认识学术研究的使命和地位的表现。由于有关本案的报道过程中出现某些用词感情化、报道片面化等现象，许多人，包括许多学者，指责某些新闻报道过于草率，有误导之嫌疑。诚然，在我们强调司法独立时，也要强调新闻媒体介入的限度。但是，以主张司法独立为名，而行排挤、责难新闻报道为实的做法，是不可取的。尽管在有关本案的报道中，有时、有个别记者报道带有倾向性，但是，只要该报道是忠实于客观事实，是基于新闻道德而写成的，就具有对公民权益的保障作用和对司法公正的监督和保障作用，我们就应该积极地予以肯定和提倡。

　　[6] 至于本案应该以民事诉讼还是行政诉讼的方式提起，尚有争议。参见李鸣著《大学自治与司法监督》，载2000年1月27日《科学时报》。有学者引述以“足协”为被告，法院不予受理的案件，作为此类案件定性方面的论据。其实，这种案件恰好反映了目前我国司法界的困惑，而学者的责任，就是对此类定性困难的案件提供相应的理论根据。

　　[7] 按照目前我国行政法学上的具体行政行为分类标准，此类行为的准确定性，应该是行政确认。因为，毕业证书或学位证书的功能主要在于对受教育者或学位申请人的学习经历、学业成绩、文化学识、学术水平等进行确认。在国外行政法学上，往往将许可和认可合二为一，称之为“行政许认可”，说明二者之间的关系是非常密切的。

　　[8] 参见李鸣著《大学自治与司法监督》。

　　[9] 王乾荣著《学生与学校打官司的进步意义》，载2000年2月14日《法制日报》。

　　[10] 关于此观点的具体理由，参见杨建顺著《司法审查与权利救济》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[11] 秦惠民著《司法裁判必须坚持“依法律为准绳”的原则》，2000年1月6日“首例学位诉讼案研讨会”提交论文第1页。

　　[12] 参见王乾荣著《学生与学校打官司的进步意义》。姜明安著《北大拒发两证欠缺证据》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[13] 参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第387页-第389页。

　　[14] 秦惠民著《司法裁判必须坚持“依法律为准绳”的原则》，第3页。

　　[15] 参见劳凯声著《司法应否介入教育》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[16] 参见包万超著《刘案将决定学位制度改革的走向》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[17] 参见高娣著《法院：说理的最后地方》。

　　[18] 此外，关于学位评定委员会及其分委员会的关系，即分委员会是不是学位评定委员会的专业审查机构?分委员会进行审查之后，学位评定委员会还有没有必要进行实质性的审查?其对分委员会的决议予以否认，是否具有相应的合理性?等等，也应该进一步明确。关于这一点，在对本案的讨论过程中，没有吸引人们过多的注意力。

　　[19] 秦惠民著《从首例学位诉讼案看〈学位条例〉的修订》，2000年1月6日“首例学位诉讼案研讨会”提交论文第3页。

　　[20] 参见李鸣著《大学自治与司法监督》。

　　[21] 参见杜钢建著《受教育权保障与行政说明责任》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[22] 参见杜钢建著《受教育权保障与行政说明责任》和包万超著《刘案将决定学位制度改革的走向》。一审法院亦持此种观点。

　　[23] 《博士生学位案昨日作出一审判决》，载《北京青年报》1999年12月18日。

　　[24] 参见劳凯声著《司法应否介入教育》，载2000年1月20日《科学时报》。本案原告也主张此种观点

　　[25] 参见杨支柱著《学术民主与专家治校》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[26] 参见程雁雷著《高等教育法制建设亟待加强》，载2000年2月16日《法制日报》。

　　[27] 参见包万超著《刘案将决定学位制度改革的走向》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[28] 秦惠民著《司法裁判必须坚持“依法律为准绳”的原则》，第3页。

　　[29] 参见贺卫方著《现行教育管理制度中的缺陷》，载2000年1月20日《科学时报》。

　　[30] 上官子木著《科教界的“近亲繁殖” 》，载1998年10月30日《南方周末》(周末茶座)。

　　[31] 参见杨支柱著《学术民主与专家治校》。

　　原载于《法学前沿》2001年 第4期，转自中评网。