《检察日报》曾经登载一则消息，说鲁迅的子女就鲁迅肖像的不当使用提出起诉，认为侵害了鲁迅的肖像权。对此，我觉得有些问题值得研究。

　　首先，死者肖像的保护，原则上要比死者名誉权保护的时间要短。按照德国的立法例，保护时间是死者死亡后的10年，因为肖像权保护涉及到肖像著作权的问题，时间过长不利于保护肖像作者的著作权。

　　其次，鲁迅是公众人物，一般情况下，公众人物的肖像权不受保护，即存在阻却违法的事由。这个问题又怎么解释?

　　在这个案件中，使用者是以营利为目的而使用，在此情况下，是否应对鲁迅的肖像权予以保护呢?这些问题，涉及到人格权法律保护中的一个大问题，就是对死者人格利益应不应当予以保护，以及怎样进行保护。

　　先说说死者的肖像要不要给予法律保护。在这个问题上，专家、学者的意见有一定的分歧，而我对这个问题的看法是坚定不移的，就是一定要予以保护，因为如果不是这样，死者近亲属的利益就受到了损害。

　　在死者的人格利益当中，起码有两个因素，一个是经济利益，一个是感情利益，法律不予以保护，死者的家属都接受不了，因此不能不进行保护。

　　再说说对死者肖像予以法律保护的根据是什么。在这个问题上，学者有不同的意见。有的认为保护的是死者的人格权，有的认为保护的是死者家族的人格权，有的认为保护的是法律上的利益(即法益)。不管学者所持什么样的理由和根据，但是有一点，就是绝大多数人都认为对死者的肖像应当予以保护。

　　值得一提的是，“权利保护说”不是没有道理，但是，理论应当建立在立法的现实之上。既然法律已经规定公民的权利能力终于死亡，那么再坚持在公民死亡之后还有权利能力，对死者的这种保护还是对权利的保护，就缺乏立法的基础。在起诉的案由上，称侵害了死者的“肖像权”，总觉得不妥，应说侵害了死者的“肖像利益”更为准确。

　　最高人民法院制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，对死者肖像的保护问题已经做了明确的规定，这就是，自然人死亡以后，其近亲属因以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方法，侵害死者肖像，而遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一规定所采纳的，就是对死者的人身利益进行延伸保护的理论。这一司法解释作为死者肖像利益延伸保护的法律根据，已经足够了。

　　最后，还要说说对死者的肖像怎样进行保护。这里涉及到：一是，必须要由死者近亲属提出诉讼请求。在侵害名誉权的诉讼中，最高人民法院规定由近亲属作为诉讼提出者，维护死者的权利。侵害死者肖像利益的诉讼，也要这样。二是，涉及到公众人物和国家公益的问题，一般不认为是侵权，如果这种利益确与公益相关，则根据各国的惯例，检察机关可以提出诉讼请求。三是，对于公共资源，其他人是不是可以进行营利性利用?有的赞成可以使用，开发这种资源，有利于国家和人民。我觉得似乎可行，但是没有把握。

　　基于以上分析，对于鲁迅肖像使用纠纷，我认为不宜以侵权对待。