隋唐时期,特别是唐代的封建文化在政治经济、思想文化、文学艺术诸多方面都达到了当时世界的最高水平,反映唐代确立的封建的政治经济制度和社会基本格局的唐律,也是封建法律自《法经》之后,经秦汉、三国两晋南北朝和隋的发展之后的集大成之作。而明代是继唐之后又一个国力比较强盛、文化比较发达的朝代,无论在政治体制还是法律制度上,它都在唐宋的基础上有所发展和变化,在中国封建社会后期占有比较重要的地位,并对清代产生了相当重要的影响。因此,自唐明律分别产生后,历代律学家和法律史学家对它们都给予了高度的关注,对唐明律的评价也就成为了中国法律史学的一个重要课题。晚清时期,中国社会发生了深刻的历史变化,中国传统法律史学开始走向现代法律史学,在这一特定的历史时期中的唐明律研究与评价,已超出了学术的影响范围,和当时的社会变革,尤其是法制变革相互影响,具有了广泛的社会意义。

　　一、薛允升对唐明律的研究与评价

　　晚清时期,学术界对唐明律的研究最重要人物首推薛允升。薛允升,陕西长安人,生于1820年,于1856 年中进士,授刑部主事,1880 年开始先后任刑、礼、兵、工四部侍郎,1901 年去世。他一生中大部分时间都是从事刑案工作,因而对中国历代法律的精神内容和源流沿革十分熟悉,成为清末著名的律学家,其著作主要有《汉律辑存》、《汉律决事比》、《唐明律合编》、《服制备考》、《读例存疑》等,而《唐明律合编》是关于唐明律研究与评价的最重要著作之一。薛允升对唐明律的研究与评价可以概括为:

　　1. 以传统的德主刑辅、礼法并用的法律观为标准来评价唐律,认为唐律是“一准乎礼而得乎古今之平”的典范

　　薛允升以传统的德主刑辅、礼法并用的法律观为标准来评价唐律,认为唐律是“一准乎礼而得乎古今之平”的典范,并以此为标准来评价明律, 右唐而左明,并借批判明律,对“详译明律,参以国制”的清律加以批判。他通过对唐律与明律在祭祀、仪制、十恶、名分等方面的律文进行比较后得出了唐明律研究中著名的结论:“大抵事关典礼及风俗教化等事,唐律均较明律为重,贼盗及有关帑项钱粮等事,明律则又较唐律为重,亦可以观世变矣。古人先礼教而后刑法,后世则重刑法而轻礼教,唐律尤近古,明律则颇尚严刻矣。”[1]唐律全面确立了八议制度,并把它列于名例之首。在议请减诸项优待措施之后,还有官当、荫赎等多项针对犯罪官僚贵族的优待措施,薛允升对此也加以肯定,他不止一次地慨叹唐律“其优恤臣工者,可谓无微不至矣”[2]。薛允升对最能体现传统纲常伦理和家族制度的服制作了极其深刻的探讨,专门撰写了《服制备考》,对《清律》所载服制条与《仪礼》及各朝礼书、唐律及有关法律进行分析比较,对封建的五服制度进行了详细说明,对唐律的礼法结合极为推崇。如他在《唐明律合编》中即说:“祖父母、父母在,别籍异财《, 唐律》满徒,是以入于十恶。《明律》改为满杖,殊嫌未协。奉养有缺、居丧嫁娶,及诈称祖父母、父母死,并同。匿不举哀,明律只徒一年,释服从吉,忘哀作乐,仅杖八十,亦嫌未协”[3]。

　　2. 从儒家经典及汉律开始研究唐律,认为唐律最得“古意”,并以此为标准来评价明清法律

　　薛允升从儒家经典及汉律开始研究唐律,认为唐律最得“古意”,并以此为标准来评价明清法律。他认为“十恶”、“五刑”、“八议”、“老少残疾收赎”、“亲属相为容隐”等制度都是来自《周礼》、《礼记》、《仪礼》、《春秋》等儒家经典。他认同《汉律》是后代法律的渊源与根据的说法,因此他研究汉律,曾著有《汉律辑存》和《汉律决事比》等。但他研究汉律的目的却落脚到了对唐律的研究,所以,“在他所撰的《唐明律合编》中,据不完全统计,他研究《唐律》、《明律》而涉及汉代法律制度,就有172 处之多。这172 处,几乎涉及到两汉的全部法律与制度”(4)。薛允升对汉律极为推崇,但他对汉律的研究并非仅仅追寻汉律的“良法美意”,证明《汉律》是后世许多法律制度的渊源与根据,从而肯定唐律对这些良法美意的继承,然后再据唐律,批评明清法律。他也指出了汉律的一些弊端,但他指出的弊端也往往与明律联系在一起。如薛允升认为汉律的反逆法太严、三族罪牵连无辜太多等都可见于明律。他批判汉律“有不出税,令民得告言,以半与之”的告缗法律,认为“此汉武之弊政也。《明律》以三分付告人充赏,其祖此意欤。唐律卖牛马等不立市券者,笞,而不言税契者。明律增入,盖本于元律也。”[5]如此种种,不一而足。通过这些我们可以看出,某种程度上讲,薛允升是以唐律为标准来观察汉律,而且是和明律联系起来的。如他指出唐之限田即汉之所谓名田,认为限制土地兼并的汉的名田制与后来的均田制都是良法,对明以来田多田少,听任民自为之的做法极为不满。薛允升对明清法律的批判在“亲属相为容隐”条表现得特别明显,他猛烈抨击了《明律》新添的把妻之父母与女婿这种缌麻服的亲等与大功以上亲等同律这一做法,特别指责明时最重入赘之婿并为之专门设律的做法,认为:“赘婿得妻而谓他人为父母,风俗之最偷者。⋯⋯《明律》不以为非,而列入得容隐之内,与期亲大功相等,反较胜于本宗小功缌麻,亲疏厚薄,悉失之矣”[6]。

　　3. 辩证地分析考察唐明律的具体制度,从历史研究中体现自己的变革观

　　薛允升认为唐律是世界上最好的、最完美的法律,语必讲古义,言必称唐律,因而部分学者认为“他的法律思想在总体上是十分保守和落后的”[7]。事实上,他通过对唐明律的研究,通过各种制度的缘起及演变的考察,对明律的一些具体制度也有所肯定,并自然地形成了自己的改律主张,这其中包含有积极的辩证法思想,看不到这一点就无法全面认识薛允升的律学成就。他批评明代对唐律的删改,但他并不反对修改法律,认为:“夫三代圣王,各有损益,何况后世,是古非今,似未可为定论。然制度之变更,风气之殊异,固难历久而不易。若乎大经大法,民命所关,即乎人心天理之安,可以行之久远而无弊。”[8]从这里可看出:他并不是反对法律制度的变革,他反对的是不根据礼仪教化的传统法律基本原则所作的变更。所以,薛允升虽推崇唐律,但他并不主张法律应一成不变,这一点在他对明律“若官吏人等挟诈欺公,妄生异议,擅为更改变乱成法者,斩”的规定的异议中体现得最为明显:“擅为更改变乱成法者,固属事所必无,而挟诈欺公,妄生异议。奏请改定律令者,窃恐不免,拟斩未免太重⋯⋯律令未尝不可 更改,而擅改即拟斩罪,古无是法。”(9)而对明律对唐律关于存留养亲的修改却持肯定态度:“《明律》改为常赦所不原,非特谋、故不准上请,即斗杀亦不在上请之列。其上请者皆无关人命者也。虽与唐律不同,而尚非失之于苛。”[10]同样,他对明律对唐律尊卑为婚条的修订,清律对姑舅两姨姊妹婚姻的驰禁也持肯定的态度,还引文证明其无关伦理。由于社会发展,时局变化,法律也不得不进行修改,在《唐明律合编》中,薛允升对此也加以认可,如对明律“舶商匿货”的规定,而对唐律所无而明律有的“人户亏兑课程”的规定,他认为是“以情形各不相同故也”[11]。而对明律规定“织造违禁龙凤文段疋”处刑的规定,他议论:“虽有此律,而今则织造者、货卖者比比皆是,自不在应禁之列。”[12]由于时代变迁,明律和唐律对隐瞒入官家产作了不同的规定,薛允升认可了这种改变。针对明律对“别籍异财”的修改,薛允升认为:“祖父母、父母在而别籍异财,恶其有离亲之心也,故拟满徒,祖父母并不坐罪。若祖父母、父母令子孙别籍异财,则主令子孙犯科矣,故拟二年。明律无此层,是以别籍异财无足轻重之事矣。古今风气不同如此。”[13]虽有世风不古之叹,但也默认了这种变化。

　　二、沈家本对唐明律的研究与评价

　　沈家本,1840 年出生于浙江湖州一个诗书世家,于1864 年进入清朝刑部任职,光绪九年(1883年) 中进士后仍留刑部补官,后充任主稿“, 自此遂专心法律之学。”[14]1893 年沈家本外放到天津、保定任知府,自1901 年起到1911 年,又先后任清刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、京师法律学堂管理大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职,并担任北京法学会会长,是晚清法律改革的实际操作者“, 在清一代最伟大的法律专家不能不推沈家本了! 他是集中国法系大成的一人,且深懂大陆英美法系,能取人之长,补我所短。”[15]同时,沈家本“既是中国传统法律史学的总结性人物,又是中国现代法律史学的奠基性人物。”[16]他是清代对唐明律进行研究并给出了自己的评价的最后一个也是最重要的一个学者,他的成果和观点主要体现在其《历代刑法考》中之《刑制总考》、《刑法分考》、《律令考》、《明律目笺》和《明大诰峻令》等部分和《寄　文存》所收录的文章中。

　　1. 以“仁”为标准评价唐代法律和明代法律, 大体保持了薛允升右唐而左明的基本评价

　　沈家本也最称誉《唐律》,认为:“历代之律存于今者唯《唐律》,而古今律之得其中者亦唯《唐律》,谓其尚得三代先王之法之遗意也。”[17]他对《唐律》的评价溢美之处甚多,如在其《刑制总考》中,他在论述唐的刑制之后说:“史称‘自高祖、太宗除隋疟乱,治以宽平,民乐其安,重于犯法,致治之美,几乎三代之盛时。考其推心恻物,其可谓仁矣!’斯言非溢美也。后代治律之士莫不以唐为法,世轻世重,皆不能越其范围,然则今之议刑者,其亦可定厥宗旨乎?”[18]在《历代刑法考》的《律令四》中称赞:“今《唐律》全书具在,自宋以后,修律莫不奉为圭臬,此盖承隋氏变革之后而集其成者也。后之定律者,或于其重者轻之,轻者重之,往往有畸轻畸重之失,细心推究,方知《唐律》之轻重得其中也。”[19]总括其对唐律的评价,我们可以看出,沈家本以“仁”为标准评价唐代法律和明代法律,大体保持了薛允升右唐而左明的基本评价。值得注意的是,沈家本虽推崇《唐律》,但他并不否认明律与唐律的继承关系,而是认为明律与唐律既有深远的渊源,亦不乏因时变通的成分,同时代的发展有千丝万缕的关系。“他所认定的这种继承关系,并非等同于一种否定的意向,在这一点上,他又远瞩于薛允升”[20]。他以“仁”为标准评价历代刑法,也包括了对唐律的评价在内。如前所述,他的著述并不回避唐代出现过的律文之外的枭首等“非常法”,对明代的法律也并非完全否定,而是在具体分析中客观地指出,《大诰》中出现的族诛、枭令、墨面文身、挑筋去指等酷刑,在洪武三十年(公元1397 年——本文作者注,下同) 后,“太祖亦悟严刑之不足以化民,此等峻法不复用矣。”[21]他把“偶一用之”的“非常法”与载入正式律典的“常法”之间作了区别,认为:“世谓《明律》偏主乎重者,固非公论”[22]。

　　2. 把包括唐明律的整个封建法律作为一个整体来看, 通过对它的分析来论证其改革传统法律的必要性

　　沈家本也以“仁”为标准来评价唐明律,但这并非沈家本的目的,而是一种手段,其目的就是通过这种评判来论证必须以“仁”为标准对旧律进行全面的审查。他把包括唐明律在内的整个封建法律作为一个整体来看,通过对它的分析来论证其改革传统法律的必要性:“臣等窃维治国之道以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。”[23]他认为现行律中最重的三法应当删除,一是凌迟、枭首和戮尸三刑,二是缘坐之制,三是剌字,主张立即废除它们。肉刑在中国存在已久,汉文帝因缇萦上书而废除黥、劓、刖三种肉刑,沈家本对此极为赞赏“, 汉文帝除肉刑,千古之仁政也”[24]。缘坐是中国最古老的刑种之一,《尚书·甘誓》即有“予则孥戮汝”的记载。汉文帝废除了秦“一人有罪坐其家室”的法律,此后缘坐之制,废废存存,几经周折。隋开皇六年(公元586 年) ,又诏除孥戮相坐之法。而《唐律》则十分系统全面地在其谋反、大逆等十恶重罪中规定了缘坐之制。沈家本并没有为唐律的从严治罪进行辩解,而是把其所要废除的第二个重刑指向了缘坐之制,要求将“律例缘坐各条除知情者仍治罪外,其不知情者悉予宽免,余条有科及家属者准此。”[25]关于考囚,《礼记·月令》即有记载“: 仲春之月,毋考掠。”沈家本对此极为不满,认为考囚是不得已之事,任意笞垂,更是非法,任何时候都应当禁止,不必等到仲春才禁。《释名》解释“掠”为“扌追而死者曰掠。掠,狼也,用威大暴如豺狼也。”他认为“豺狼之喻,良不为过。唐有重杖处死之法,于汉无闻。”[26]他针对反对废除考掠之法的主张而问道:“李斯以丞相之贵而不免榜笞诬服。考掠之法,可畏如此,而世犹以考掠为必不可废,何也?”[27]

　　3. 引进西方法律观念, 用西方法律理论来研究评价唐明律并据此提出并论证法律变革的主张

　　沈家本盛赞唐律, 不止一次地褒扬《唐律》, 认为“《唐律》本诸开皇,世咸以为得中,后之治律者咸宗之。溯自魏晋以下, 流派递衍, 至是而集其成, 此法学之所以盛也。”[28]因而有学者认为“在我国古代法律中,沈家本与薛允升一样,最称誉《唐律》,并以《唐律》为衡,度量古今法律的优劣得失。”[29]事实上,与薛允升不同的是,沈家本并没有完全以唐律为标准来评价中国历史上的法律。他在评价历代法律时, 除了用中国传统的“仁”的思想以外,还引进了西方法律观念,用西方人道主义思想来评价唐明律,对唐律中某些规定作出批评, 对明律中的若干规定也持肯定的态度,这突出地体现在他对奴婢制度的批判和主张死刑唯一上。

　　沈家本对中国法律和社会长期以来存在的奴婢制度坚决反对,他公开打出了资产阶级人道主义的旗号,主张废除奴婢制度,“本大臣奉命纂修新律,参酌中外,择善而从。现在欧美各国,均无买卖人口之事,系用尊重人格之主义,其法实可采取”[30]。从这种立场出发,他痛恨把人当非人看待,反对把人比作畜产或禽兽。他指出,“生命固应重,人格尤宜尊。正未可因仍故习,等人类于畜产也”[31]。他引证《汉书·王莽传》中的“莽曰:‘秦为无道,置奴婢之市,与牛马同兰。’”的记载,认为奴婢制度始于秦。批判“奸虐之人,因缘为利,至略卖人妻子,逆天心,悖人伦,谬于‘天地之性人为贵’之义”[32]。西汉继承了秦的这一敝俗,吏民多畜奴婢,习为故常,使无辜良民成为了罪隶。杀死奴婢可以得减罪,不与杀一般人同样科刑,而奴婢伤人,罪至弃市。良,贱之分,相去悬绝。《唐律》明确规定:“奴婢贱人,律比畜产”,沈家本承认:“唐代畜奴之风尚盛, ⋯⋯积重难返, 自古然矣。”[33]《明史·太祖纪》记载:“洪武五年(公元1373年) 五月,诏曰:‘天下大定,礼仪风俗不可不正。诸遭乱为人奴隶者,复为民。冻馁者,里中富室假贷之。孤寡残疾者,官养之。毋失所。’”[34]沈家本对此加以肯定。他对明神宗万历十五年(公元1587 年)“定缙绅家奴婢例”限制奴婢数量的做法也持肯定态度。

　　唐时还有重杖处死之刑。早先,皇帝下令执行重杖时并没有多少的规定,唐代宗宝应元年(公元763 年) 始下诏:“凡制敕与一顿杖者,其数止四十,至到与一顿及重杖一顿、痛杖一顿者,皆止六十”[35]。到德宗时,刑部侍郎班宏上言:“谋反、大逆及叛、恶逆四者,十恶之大也,犯者宜如律。其余当斩、绞刑者,决重杖一顿处死,以代极法。”[36]沈家本认为:“以法制而言,杖轻于斩、绞,以人身之痛苦言,杖不能速死,反不如斩、绞之痛苦为时较暂。且杖则血肉淋漓,其形状亦甚惨。以斩与绞相较,则斩殊身首又不如绞之身首尚全,故近来东西各国有单用绞刑者,亦仁术之一端也。”[37]沈家本还认为:“斩、绞而死与重杖而死,均死也,不足以言仁。且斩、绞而死,其死也速,重杖而死,其死也迟,其所受之苦楚,转有甚于斩、绞者,未中足 为良法也。”[38]而对明律规定杂犯斩绞准徒五年的规定,沈家本评论到:“诸家旧说云,但有死罪之名而无死罪之实,以其罪难免而情可矜,故准徒五年以贷之,虽贷其死而不易其名,所以示戒也。又云,窃盗满数是真绞,监守常人满数是杂犯,推立法之意,不欲因盗钱粮官物而即杀之也。”[39]并认为这是“此明制之宽于唐律者。”[40]

　　三、学术与变革:追寻法史的文化轨迹

　　1. 传统律学深深地影响着薛允升

　　清代统治者沿袭了明律中“讲读律令”的规定,在官吏中提倡律学,同时严格控制律学的发展方向,认为“国家设定律例,历经斟酌损益,条分缕析,已属周详⋯⋯设徒鳃鳃然各逞己见,议改议增,适以变旧章而滋纷扰,于谳狱之道,有何裨益。”[41]严格规定:“如官吏人等挟诈欺公,擅为更改,变乱成法者,重科其罪。”[42]因此,中国传统律学在清代仍沿着它自己的轨迹在发展着[43],律学在官吏当中特别盛行,律学著作的作者不是刑部和臬司官员,就是督抚和州县衙门的刑名师爷,律学著作的数量和质量也达到了一个新的高度。律学家们在律例的注释、律例的图表歌诀表达,案例和案例资料的收集整理、律例的考证和比较研究以及古律的辑佚和考证方面做出了许多成绩,但他们一般都是在肯定现行律例合理性的前提下,研究条文如何理解和适用,而很少用批判的眼光来研究条文的本身。作为一个受传统科举教育影响的学者,又是一个通过科举考试进入仕途的官吏,薛允升在任职刑部后,便“以刑名关民命,穷年讨测律例,遇滞义笔诸册,久之,有所得”[44]。他和以往的其它封建律学家一样,对法律的起源、法律的本质、法律的作用等法的一般理论探讨得非常少,而对法律的注疏式的解读和对具体问题的研讨做得更多,所不同的是他较其他律学者做得更优秀。其对礼主刑辅、刑罚与教化相辅而行的封建正统法律观的继承也是顺理成章的事。同时,由于他长期从事司法实务工作,对传统的封建法制的问题看得更多更细,对立法司法当中的经验教训的总结较他人更深刻。

　　2. 时代更需要薛允升的批判精神

　　薛允升用比较方法研究唐明律[45],但他在比较过程中,事实上并不是把唐律和明律作双向对比,而是在比较之先就有唐优明劣的先验目标,以唐律为尺寸去度量明律,而同时又以对汉律的研究来加以佐证。他并不隐瞒自己的目的是借批判明律,对清律加以批判:“唐律本于汉律,最为精当。明初定律于唐律,多所更改,以致自相矛盾,不如唐律远甚。我朝沿用遂有仍其伪者,乃取唐明律合为一书,遇明律之谬误者,悉为纠正。”[46]所以,全书对唐律的批评仅见其卷首的“古奥难读”等数字,而对明律的评语则随处可见“不伦不类”、“尽失古义”、“不知其故”等语。从这里可以看出,对唐明律的学术研究已是薛允升借以实现其修订清律的政治目标的途径之一。这不是他别出心裁,而是历史的需要,而社会环境也提供了这样一个可能。

　　1840 年鸦片战争爆发,中国由此一步一步走上了半殖民地、半封建的道路,在帝国主义的坚船利炮的进攻面前,已进入腐朽衰败时期的清政府被迫接受一个又一个不平等的条约,中国社会的各种矛盾日益激化,整个社会处于急剧的变化动荡之中。“当挟裹了实用的技术和强盛的事实的西洋思想汹涌而来的时候,中国文化人就处在一个毫无防备的心理中。”[47]中国由此陷入了一种少有的文化困境中。正如卡尔·雅斯贝斯在他的名著《历史的起源与目标》中所阐述的那样,人类精神的觉醒首先在于其历史意识的出现,对人类自身的发展历史的反思,成为人类社会突破的重要内容。“我们对人性的认识产生于历史观创造的领域。我们所描绘的历史画面成为我们意志的一个因素。我们思考历史的方式决定我们潜力发挥的限度。它或者用暗示支持我们,或者引诱我们脱离现实。”[48]面对困境,人们的历史感再一次被激活。中国知识分子首先回过头去在古典中寻求走出困境的方法,他们重新诠释那些古典,让它们焕发出新意。同时,他们对以儒家经典为主体的主流意识形态也进行了反思,开始努力摆脱它的限制而发掘新的文化资源。如士林中人汪士铎就指出:“管、商、申、韩、孙、吴,后人所唾骂,而儒者尤不屑置齿颊。要而论之,百世不能废,儒者亦阴用其术,而阳斥其人尔。盖二叔(西周管叔、蔡叔——本文作者注) 之时已不能纯用道德,而谓方今之世,欲以儒林、道学两传中人,遂能登三咸五,拨乱世而反之治也,不亦梦寐之呓言乎!”[49]如同梁 启超先生在其《中国近三百年学术史》的开端所分析的那样,这样一种“时代思潮”已经为晚清的律学向现代法律史学的转变准备了极为有利的社会环境。

　　“从梁启超以来,许多人常爱说近代中国士人关怀的重点有经器物到政制再到文化的演变,这大致是不错的。”[50]确实,1840 年鸦片战争后,龚自珍、魏源等开始了对清代政治及社会的批判,但他们“这支别动队的成绩,也幼稚得很”[51]。中国人首先提出“师夷长技以制夷”,随后又是轰轰烈烈的洋务运动,但这一切围绕西方先进的“器物”为中心的社会变革被1894 年的中日甲午战争宣告失败。中国的先进分子由“器物”转到“政制”,对满清政府的政治社会结构发生怀疑,由此开始了“变法”的进程,清朝法律的正当性的问题由此成为社会各个阶层,各种力量关注的重点。张之洞写《劝学篇》,提出“本朝立法平允,其仁如天”[52],认为清律是中国有史以来最好的法律。而薛允升的《唐明律合编》不仅右唐左明,借唐律非议清律,指出了随着时代的变迁,清律应该改变。更重要的是,他用儒家的“仁”作标准,试图从根本的指导思想上对清律进行否认。和张之洞他们比较起来,其进步性是显而易见的。如果仅就传统律学的治学方法与手段来讲,薛允升与在他之前的律学家们的差别并不大,他与他们的最大差别就在于它透过《唐明律合编》所表现出来的勇敢的批判精神“, 它标志着清代律学已由单纯注释提高到也有批判精神的境界”[53],这也正是传统法律史学向现代法律史学转变的开端。

　　3. 法律变革需要沈家本继承薛允升的批判精神,也限制了他对此精神的进一步升华

　　在考取进士变为刑部正式郎中之后,沈家本“始留心亭疑奏谳之学”[54],十年间写下了大量的著作,如《刺字集》、《律例杂说》、《奏谳汇存》、《刑案删存》。由于自进入刑部起就一直得到薛允升的关照,薛允升的治学思想与方法对他的影响也是非常大的,这从薛允升数次为沈家本的著述作序就可以看出,但仅此是无法充分解释为什么沈家本对薛允升的唐明律研究及其成果情有独钟的。实际上,沈家本已经敏锐而深刻地认识到了薛允升的《唐明律合编》及其它著作所具有的重要价值:“如此鸿篇巨帙,其饷遗我后人者,固非独为一人一家之事,而实于政治大有关系者也⋯⋯固将使世之人群讲求法家之学,以有裨于政治,岂独有私于公哉。”[55]他看中的不仅是薛允升的古律研究中所提出来的一些具体的修律主张,也不仅仅是薛允升对清律的否定,他最看中的应该是薛允升的批判精神。

　　但沈家本没有停留,他把薛允升的事业继续往前推进着。因为和薛允升不同的是,沈家本的时代已经发生了很大的变化。面对外来侵略日益猖獗的形势,他早在刑部任职时就比同时期的法学家都更重视对中外交涉案件进行总结,他收集整理了《中外交涉刑案》,它“是迄今所见十九世纪绝无仅有的中外交涉案件的汇编”[56],因而他比同时期的其他律学家有更宽阔的眼界,这也为他后来较早地、比较深刻地认识到了西方法制的优越,从而无数次地赞誉西法,十分热心地组织翻译和宣传推广西方法学著述埋下了伏笔。他在对唐明律的研究中,也不再是仅仅用以“仁”为中心的传统法律思想作标准,而是加入现代西方的人道主义精神和法学理论作为准绳来评价。虽然后人评论沈家本“是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家,中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”[57]但他对西方法学的接触还没有达到能随心所欲运用的程度,其基本的学术框架仍然是中国传统律学,在他对唐明律等古律的研究中,我们能很容易发现他能得心应手地运用其律学知识,但在谈及西方近代法学时还是略为显得生硬。在沈家本的著述中我们很容易地找到其所发现的众多的中西法律相“暗合”、“相合”之点,如他所认为的“律法断罪”与西方的罪刑法定相同即为一例。对这一观点,蔡枢衡先生在其名著《中国刑法史》中早就加以驳正:“可见这个罪刑法定原则实是近代民主和法治思想在刑法上的表现。过去的罪刑法定主义,都是官吏强调君权;这次的罪刑法定主义,却是破天荒第一次对君和强调民权。”[58]

　　在评论清末学术动向时,梁启超先生曾说:“而学界活动之中枢,已经移到‘外来思想之吸收’,一时元气虽极旺盛,然而有两种大毛病:一是混杂,二是肤浅,直到现在,还是一样”[59]。用今日“理解之同情”的态度来看这一问题,我们也很容 易地发现,沈家本他们并非想“混杂”与想“肤浅”,而是社会政治的发展已没有给他们留下专心做学问的空间与时间,环境已不允许他们作更多的西方现代法学知识的积累。1898 年的百日维新很快被西太后镇压下去,但它提出的变法革新的主张却成为了封建统治者再也无法绕开的话题。经历义和团和八国联军双重打击的以慈禧太后为首的清朝封建统治者顽固集团也不得不拾起那自己曾亲自镇压的维新派的变法旗帜,于1901 年1 月宣布变法。自此后,清廷内部也正式开始了西化的浪潮,“举朝竞言西法, 无敢持异议者”[60], 到1911 年已是“今者法治之学,洋溢乎四表,方兴未艾,朝廷设馆, 编纂法学诸书, 将改弦更张之矣”[61]。沈家本成为晚清法律改革的实际操作者,“他在中国法律史上的地位由此而奠定”[62]。他不得不在政治与学术间作出取舍与选择,直面清末修律过程中新与旧、中与西的种种冲突与碰撞,并运用自己的才华去尽力应对。沈家本的抱负是实现“法律救国”,与他的抱负相比,他的学问也成为了一种手段,他要利用对中国古代法制的研究完成两个任务:一是运用它来完成对修律的正当性的论证,二是用它来作为对西方法制对中国的冲击的回应,从而完成对现存制度的合理性的论证,清末修律是“修”而不是“废”或“革”,这一命题就决定了它必须从上述两方面来进行论证。事实上,作为体制中人,沈家本极力论证“修律”的重要,但他也必须注意不能让这个改革危及他自已也处于其中的制度本身,这并非个人利害关系的考量,也并非愿与不愿,而是他所处的位置所不得不做的事。

　　注释:

　　[1][2][3][5][6][8](9)[10][11][12][13] 清]薛允升撰:《唐明律合编》,李鸣、怀效锋点校本,法律出版社1999 年版,第170、821、13、408、84、1、201、39、412、443、294 页。

　　(4)华友根:《薛允升的古律研究与改革———中国近代修订新律的先导》,上海社会科学出版社1999 年版,第124页。

　　[7][29][56]李光灿、张国华总主编:《中国法律思想通史》(四) ,山西人民出版社2001 年版,第84、98、90 页。

　　[14]《清史稿·沈家本传》,《二十五史》(12) ,上海书店、上海古籍出版社1986 年影印版,第10211 页。

　　[15][57]杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书店1990 年版,第1009、872 页。

　　[16]李贵连:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998 年版,第68 页。

　　[17]沈家本:《汉律摭遗自序》,《寄　文存》卷六,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2229 页。

　　[18][21][24][26][27][32][33][37][38][39][40] 沈家本著,张全民点校:《历代刑法考》,中国检察出版社2003 年版,第56、66、189、524、525、409、418、55、149、67、67 页。

　　[19]沈家本:《历代刑法考·律令四·贞观律》,见《历代刑法考》(二) ,中华书局1985 年版,第928 页。

　　[20]李铁:《法学匡时两巨擘———沈家本和薛允升》,见法大沈家本法学思想研讨会编:《沈家本法学思想研究》,法律出版社1990 年版,第66 页。

　　[22]沈家本:《重刻明律序》,《寄　文存》卷六,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2210 页。

　　[23][25]沈家本:《删除律例内重法折》,《寄　文存》卷一,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2024、2026页。

　　[28]沈家本:《法学盛衰说》,《寄　文存》卷三,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2142 页。

　　[30]沈家本:《禁革买卖人口变通旧例议》,《寄　文存》卷一,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2039页。

　　[31]沈家本:《删除奴婢律例议》,《寄　文存》卷一,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2046 页。

　　[34]《明史·太祖纪》,《二十五史》(10) ,上海书店、上海古籍出版社1986 年影印版,第7790 页。

　　[35][36]《新唐书·刑法志》,《二十五史》(6) ,上海书店、上海古籍出版社1986 年影印版,第4281 页。

　　[41]《清实录·乾隆二十七年闰五月下》,《清实录》(一七) ,中华书局1986 年影印版,第415 页。

　　[42]《清会典·刑部·尚书侍郎职掌一》,《清会典》,中华书局1991 年影印版,第498 页。

　　[43]沈家本《法学盛衰说》中认为明、清是法学衰世,程树德也有相同观点,吴建　在《清代律学及其终结》一文中对此发表了不同意见,认为清代律学仍是发展的,文见《中国法律史国际学术讨论会论文集》,陕西人民出版社1990 年版,第388 页。

　　[44]《清史稿·薛允升传》《, 二十五史》(12) ,上海书店、上海古籍出版社1986 年影印版,第10207 页。

　　[45]有学者提出:“在中国法学史上,薛允升是从事比较法研究的先驱者之一,其《唐明律合编》则是中国历史上第一部比较法研究的著述。”(见李光灿、张国华主编《中国法律思想通史》(四) ,第81 页) 。比较法是在西方法学的研究方法之一,用它来指称在它还没有传入中国以前就已在中国存在的律学上的比较研究方法是否恰当还值得探讨。《唐明律合编》更不是中国历史上第一部比较法研究著作,此前已有元代律学者郑汝翼所撰的《永徽法经》把金律同唐律作了比较研究,详见吴建􏳒 :《清代律学及其终结》,《中国法律史国际学术讨论会论文集》,第387页。

　　[46]薛允升:《碑传集补》四,转引自李光灿、张国华总主编《: 中国法律思想通史》(四) ,第83 页。

　　[47]葛兆光:《中国思想史》第二卷《七世纪至十九世纪中国的知识、思想与信仰》,复旦大学出版社2001 年版,第497 页。

　　[48]卡尔·雅斯贝斯:《历史的起源与目标》,魏楚雄、俞新天译,华夏出版社1989 年版,第8 页。

　　[49]萧穆:《汪梅村先生别传》,见沈云龙主编的《近代中国史资料丛刊》第四十三辑:萧穆《敬孚类稿》,文海出版社印行,第581 页。

　　[50]罗志田:《近代中国思想与社会发展的时空不同步现象》,见《二十世纪的中国思想与学术掠影》,广东教育出版社2001 年版,第4 页。

　　[51][59]梁启超:《中国近三百年学术史》,北京市中国书店1985 年版,第25 页。

　　[52]张之洞:《劝学篇·教忠》,见张之洞著、李凤仙评注《劝学篇》,华夏出版社2002 年版,第23 页。

　　[53]吴建�: �《清代律学及其终结》,《中国法律史国际学术讨论会论文集》,陕西人民出版社1990 年版,第388页。

　　[54][62]李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000 年版,第54、197 页。

　　[55]沈家本:《薛大司寇遗稿序》,《寄　文存》卷六,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2223 页。

　　[58]蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983 年版,第131 页。

　　[60]《清史稿·于式枚传》,《二十五史》(12) ,上海书店、上海古籍出版社1986 年影印版,第10209 页。

　　[61]沈家本:《法学名著序》,《寄　文存》卷六,见《历代刑法考》(四) ,中华书局1985 年版,第2240 页。