李昌奎案及其后续事件引发的法理思考

　　最近，李昌奎强奸杀人案牵动了无数中国公民的心，风口浪尖上的云南高院想必左右为难。许多法律人对此作出了评论，但大多是从刑事实体法和程序法的角度的评价，对于其后的法理问题关注不够。李昌奎案本身的法律问题并不复杂，但是，社会的强烈反映及云南高院的再审决定却有诸多法理问题值得认真研究。这些问题是一个从人治走向法治的国家躲不过的问题，对它的回答及相应的行为选择将影响中国的法治进程。

　　让我们先对李案作一个简单回顾：

　　2009 年 5 月 16 日，李昌奎强奸 19 岁少女王家飞并将王家飞及其 3 岁的弟弟王家红残忍杀害后逃跑，云南省巧家县公安局迅速向全国发出通缉，并在周边县设岗堵卡逃犯。四天后李昌奎投案自首。同年 7 月 15 日，云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑(指立即执行，下同)。 2011 年 3 月 4 日， 云南 高院推翻了一审死刑的量刑，改判死缓。这一判决起初本没有引发社会关注，但是在 4 月 22 日药家鑫被判处死刑后，它立即引发了社会的强烈关注，并迅速发酵，网舆更将矛头直指云南高院。在一个调查中，有近 98% 的网友认为李昌奎应处死刑。 7 月 10 日，成为众矢之的的云南高院决定启动审判监督程序，再审李昌奎案。理由是受害人的家属提出申诉，并且云南省检察院也提出了启动再审的“检察建议”。《李昌奎案再审决定书》已经送达被害人家属。

　　我的问题围绕李昌奎案二审及再审决定展开。

　　1. 李昌奎二案改判有没有问题?如果有，是什么性质的问题?

　　李昌奎案二审有没有问题?我认为是有问题的，那么，是什么性质的问题?

　　是不是存在贪赃枉法?我认为不存在。因为起码现在没有证据证明存在贪赃枉法，在没有证据的情况下，不可凭想当然指责贪赃枉法，当尊重司法。而且，贪赃枉法之说也不太符合常情：李家无权无势又无钱，拿什么去收买法官?也没有听说什么大法官是李家的七大姑八大姨。况且搞掂死刑案件的风险还是不小的，对于高院的法官来说，不值。

　　2. 二审改判 是不是错案?

　　不是。李极其恶劣的强奸杀人(杀死二人)，依据现行法律，李昌奎当处死刑。因此，一审判决并无不当。那么，改判是不是就错了?也没有。因为改判还是在法定量刑幅度以内，而且也是死刑，只是改判了死缓，死缓是仅次于死刑的重刑，且它也符合少判死刑的刑事政策，符合国际废除死刑的潮流。

　　3. 究竟是什么性质的问题?   

　　属于裁量不当。在死刑与死缓中决择属于法官裁量范围，但是裁量不是擅断。对于本案，二审改判起码忽略了二点：第一，当下量刑的一般水准，这就是说要考虑到刑罚空间与时间上的平衡。对于李昌奎如此严重的犯罪，目前一般的量刑是死刑。之所以改判，从事后高院的辩解来看，它可能是受到最高人民法院一个司法解释的误导，或者是误读了这个解释。也或许是法官们思想过于前卫，把自己当成了立法者。第二，当尊重一审法院的裁量。二审法院对于一审法院的判决不当轻易改判，不要以为自己的裁量一定“高明”于一审法院。既然是裁量，就有主观性，不可轻易以自己的主观取代他人的主观。只有当一审判决确实存在严重不当时方可改判。就李昌奎案来说，一审判决并无不当。

　　4. 法院当如何对待社会监督?

　　当社会舆论起来以后，云南高院的解释无疑是火上浇油。这涉及法院如何对待监督的问题。法院当虚心听取社会舆论的监督，这是法院的义务。从知识学的角度来说，判决是一种主观决定，虽然它有客观(证据、法律)依据，但是判决终究是主观的。因为它是主观决定，因此，正确的(严格来说是可以接受的)判决不只是一个。对于一个案件来说，可能每一个人心中都会有一个判决。从政治学的角度来看，法院依法裁判，公民自由批评，是一个权力与权利平衡的安排，即使在古代社会，公民对判决也可以说长道短。长期以来，中国的权力(包括法院)养成了唯我独尊的坏脾气，说不得，一说就跳起来，总是要强调自己如何如何对。这在“单向”信息传播的时代或许行得通，但在“双向”信息传播时代就行不通了。从心理学的角度来看，你越是强调自己对，人们就越是不服，这就是逆反心理在起作用。

　　5. 如何平衡社会监督权与司法权威?

　　那么，是不是社会一批评法院就要再审?那到不是。这里有个权衡问题：监督权与法院判决的终局性权威之间的权衡。这是个两难的选择，没有绝对的好与坏。不过，只要追求秩序，就必须有所舍弃，就必须尊重司法的终局性。当然，如果确实错了当在法律程序之下再审。问题是，再审只能是例外，如果动不动再审，判决就失去了确定性，社会关系、人的权利将处于不确定之中。毫无疑问，尊重司法权威也有弊端，听从舆论也有弊端，两害相较取其小。这是因为理性不足，没奈何的选择，没有万全之策。

　　6. 再审决定是否得当?

　　具体到本案，要不要再审，或者说再审决定是否得当?我认为不当。有人可能会说，你前面说二审改判不当，现在又说“纠正不当改判”的再审也不当，岂非自相矛盾?不是的。因为出发点不同。改判针对的是一审判决，因为一审判决并无不当，所以二审改判不当。而再审决定针对的是自己的生效判决。再审决定的不当有两条理由：一是不合刑事诉讼法。因为检察院没有抗诉，云南高院再审决定依据的只能是《刑事诉讼法》第 205 条第一款，该款这样规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”这里规定的再审法定理由是“认定事实上或者在适用法律上确有错误”。李昌奎案事实没有问题，法律适用上也不存在“错误”。更加重要的是，再审涉及到新的公共利益：司法权威。云南高院在社会舆论压力下毫无理由地出尔反尔，无疑牺牲了司法权威。这里要说明，二审改判的“不当”不是法律上的错误，而是在司法权行使中的不当，或者“不合适”。

　　7. 再审当如何判决?

　　简单来说就是，当不当回到一审判李昌奎死刑?这是云南高院裁量的范围。但是如果要我说，不当判死刑，当判死缓。有人可能会说，你前面说李昌奎当死，现在又说当判死缓，岂不自相矛盾?不是的。理由同样是“出发点不同”。一审判决针对的是“未决的杀人强奸犯李昌奎”，再审针对的是“已经被判决死缓的杀人强奸犯李昌奎”。难道这有什么不同?有。道理很简单：杀人强奸犯李昌奎有人权。当二审判决生效后，除非检察院抗诉，李昌奎就取得了一项权利：(在本案上)他不会死了，此项权利是由“ 一事不得再理 ”原则决定的，这是基于对人的尊重。一个人犯罪已经被审过一次了，受到了折磨，如今说了不算数，又来一次，而且比前次重，这是对人的尊严的冒犯，也使公民失去安全感。当然，如果检察院抗诉当别论，或者说李昌奎此项权利就没有了。这样的安排当然也有坏处：在一定程度上保护了坏人。当然不是不惩罚，只是维持了死缓，没有判处死刑。如果这是恶，这也是没有办法的，谁叫您法院出错(不当改判，不当决定再审)?这也是一种权衡(罚当其罪与人权)，选择一定程度上的“罚不当罪”是法治的代价。

　　不过，“双赢”的判决也是有的：依据刑法修正案(八)的规定，在判处死缓的同时，对减刑与假释作出严格限制，以增加死缓实际的惩罚力度。

　　8. 能预测云南高院的判决吗?

　　我通常不预测判决，但是这次我还是破一下例：李昌奎难逃一死。这是基于中国特色的揣测。因为云南高院的决定恐非单单出于独立意志，它只能“执行命令”，当然这只是猜测。二是既然作出再审的决定，其目的是平息“民愤”，如果维持二审判决，那无疑是再次把自己放到火上烤，谁也不会自己和自己开玩笑。用老百姓的话来说就是：开弓没有回头箭。这是基于心理学的预测。当然，如果云南高院能如我所愿，我双手赞成。

　　最后，当对“李昌奎案现象”作一点社会学思考。李昌奎案为什么引发那么多的风波?如何对它作出法治立场下的观照?这当然构成另一个课题。我说“李昌奎案现象”是好事也是坏事。说其是好事是指，它表明公民观念的觉醒。公民再也不把政府当作神物，公民关注起码的社会公平——如果没有药家鑫案在后，李昌奎案本不会引起波澜，这表明公民心中有一杆秤。二是表明权力对舆论的尊重，起码是害怕。这都是法治社会的基本条件。说其不好，一是公民有些操之过急，缺乏对司法权的尊重。二是司法权的权威实在是不敢恭维，法院自己的底气就严重不足。“李昌奎案现象”也暴露出中国式思维的固有特点：道德至上思维与工具性思维的混合，缺少规则思维，而规则思维恰恰是法治社会的基石之一。眼下民众的道德思维与法官的工具思维的组合左右了中国的司法裁判，这是法治之大害。

　　原载于周永坤博客 “平民法理”http://guyan.fyfz.cn/art/1041004.htm