四、强制性调解对法治的冲击
我国法律规定了调解的自愿原则，这是非常正确与重要的[33]。但是，我国现实的调解制度却具有相当的强制性。其表现有四：一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如，《中华人民共和国婚姻法》(2001)第32 条第2 款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，依本条规定，调解是离婚案件的必经程序，调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合，对法官构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下，被改判或被驳回再审的案件将作为错案，一旦作为错案受到追究，法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力，另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性[34]。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。我国《行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”(第50条) ，但是司法实践中已经出现事实上的调解：法院干预下的撤诉。因为大量的撤诉是通过法院“协调”的。在被告改变原行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后，法院动员原告撤诉，这在表面上以撤诉结案，事实上是法院的调解平息了纠纷[35]。在鼓励调解的制度建构和政治导向下，各地出台了一系列强化调解的规定与内部政策，这些政策进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面： (1 )在法院内强化调解的政策导向和利益机制，促使、甚至迫使法官调解，这一压力必然通过法官转化为对当事人的强制性力量。这些措施主要包括：将调解作为考核的内容，给予高调解率者以奖励[36]。将调解规定为法院的第一选择，甚至对个案规定最低调解次数，要求案案调解[37]。规定硬性调解率指标[38]。有的高院或中院对下属法院规定了调解指标，法院必定将这一指标层层分解给法官们。在一个“政绩”主导的社会，一项目标一旦成为政绩指标的时候，它必然或明或暗地与强制力相关联。(2)动员法院外部力量参与调解，借助社会力量迫使当事人接受调解。许多地方正在形成“大调解”格局，法院调解大量吸收社区、单位、甚至行政力量介入司法调解过程。社会力量和他项权力的介入必然对当事人形成种种压力，影响调解的自愿性。这其实是缺乏分工意识的“单位社会”观念的复活。(3)对当事人施以利益压力。例如，有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费，如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费，法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”，法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果，例如，败诉、执行难等等，迫使当事人从利益考虑而选择调解。
动员社会影响与政府权力参与的人民调解本身有阻隔权利人走向司法的消极作用，这本身是一个人权问题：法院的强制调解无疑构成对权利人权利的冲击。强制性调解其实是中国封建社会的一个有害的遗产。我国古代衙门就通过对原告的关押甚至刑罚威慑来阻拦当事人走向司法。现代社会，强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。〔12〕中文版自序3
在一定范围内、在自愿的原则下将调解吸纳为纠纷解决制度的一部分无疑是有益的，但是，一旦调解与强制相挂钩，调解马上便成为一个有害的制度，而法院的强制性调解更是遗害无穷。我国已经选择了建设社会主义法治国家的道路，强制调解恰恰与这一道路背道而驰;强制调解也与建设和谐社会的目标不符，它在短期效应后面隐藏的是对人、对社会的长久的负面影响，应当引起人们足够的重视。
1. 强制调解不利纠纷公平解决
任何社会的基本要求是公平，法治的最高原则是公平正义，否弃公平正义、表面平静的社会决不是法治社会，因此公平就应当是法治社会解决纠纷的最高原则，而不是单纯的“息讼”。美国的经验证明，“一项重视达成和解之数目的州的资助方案可能会使得在调解中实现公平变得更加困难”。追求达成协议的压力“可能会使得在调解中实现公平更加困难”。一项以调解为导向的资助项目和“追求达成协议的压力”尚且如此，强制的调解、特别是法院的强制性调解其对公平的妨碍是不言而喻的。其原因之一就在调解本身的缺陷：调解的非程序性本身失去了程序正义，程序正义的缺失必然会影响结果的公正。二是强制调解所形成的压力影响结果公正。大量的社会压力因子的加入会对当事人产生有形或无形的压力，这会促使当事人或者提出不公平的要求，或者出于无奈而接受不公平的协议。三是法官的非公正影响。法官在强制调解的政治与司法体制下，促成和解就是其利益所在，这导致在个案中增加了法官的个人利益。法官个人利益的加入必然对法官的中立构成冲击，而法官的中立是公平解决纠纷的起码条件。这一条件的缺乏无疑将会影响结果的公正。四是裁判可以通过司法权对纠纷进行权利“平衡”，包括通过判决所施加的惩罚性赔偿金对被害人给予补偿，对恶意的侵权人予以惩罚，以达到公平的结果。调解往往缺乏这一手段。还有一点常常被忽略的是，法官施加影响而不能达成协议的案件，会因为法官的情感利益而影响到其后的判决公正。因为法官将视拒绝调解行为是对自己的冒犯，他很可能会因为情感利益及调解率降低而失去的其他利益(评奖、评优、甚至升迁的机会)而迁怒于当事人，影响判决的公正。
我国的强制性调解对公正司法已经构成了严重的冲击，它的存在可以通过见诸报端的违法调解来验证。在正常的社会，纠纷公平解决的最低要求是结果的“合法律性”，当调解协议的“合法律性”都没有做到的地方，必然有更多的表面合法而非公平的调解协议产生。而且由于调解协议是当事人表面上自愿达成的，它的违法性常常被掩盖。考虑到这些因素，见诸报端的违法调解案例就只是九牛一毛[39]。最高人民法院曾经作出司法解释，规定“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”[40]。这一司法解释的出台也表明违法调解协议不是个别现象。
2. 强制调解对公民权利的侵犯
司法的根本任务是通过裁判明确权利的归属并保护它，任何其他相关的考虑都必须服从这一最高原则，即使是社会效益、社会和谐也不足以同它抗衡。但是，强制调解侵犯公民两方面的权利，一是程序性权利，二是实体性权利。公民的程序性权利又包括两个方面。一是诉权，二是诉讼中的程序权利。诉权就是请求法律救济的权利，是启动与延续诉讼的权利，诉权的内容有起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权以及申请宪法解释权和刑事自诉权等等。〔13〕我国调解自愿原则的宪法依据是宪法所保障的诉权，它所宣示的是“诉权神圣”原则。强制性的人民调解首先就违反宪法，它阻断了公民走向法院的权利[41]。而在法治国家，这是公民最基本的权利，没有它，公民就不成其为公民。至于法院的强制调解，则不但侵犯了原告的起诉权：起诉的目的是请求法院的审判，而不是调解(当然不排斥当事人自愿接受调解) ;而且侵犯了被告的应诉权;由于不许反悔的规定，它还侵犯了双方的上诉权、申诉权等一系列诉权，包括当事人通过检察院的抗诉行为承载的诉权。
调解与判决的实质区别在于权力在纠纷解决中的作用。判决是权力意志的产物，而调解协议则是双方当事人的合意。一个强制性的调解协议只有“合意”的面纱而具有“权力意志”的实质。由于它在形式上是调解，因此它规避了权力行为(判决)的程序。它侵犯的是公民应当享有的诉讼程序权利。例如：申请回避的权利、举证、质证、辩护的权利等等。
调解中程序权利的缺失必然影响实体权利的实现。另外，由于社会权力和行政权力对调解的介入，它们对当事人无疑会产生现实的和心理的压力，迫使当事人接受有损自身权利的协议;同时，由于调解缺乏必要的隐私保护程序，由于隐私所构成的心理压力对调解的公平也产生不利影响。这一问题在婚姻纠纷、特别是有关性问题的婚姻纠纷中特别严重。正是由于这一点，美国对婚姻纠纷禁止调解。令人不安的是，我国人民调解的大量纠纷是婚姻家庭纠纷，而婚姻法恰恰规定所有的婚姻诉讼都要调解。
如果判决更倾向于权利的伸张，而调解更有利于建立和睦的关系，那么，何者更为可欲? 法学教授泰门斯?特雷尔主张：“我们所处的社区是墨守法律的，而法律可能构成我们对社区惟一的现代化的理解。如果是这样，个体的权利比和睦安宁更加重要，而替代性纠纷解决机制的暗示性假设则存在着严重的缺陷。”〔9〕162纠纷解决是以息讼还是以权利保障为第一目标，其实是中世纪与现代司法的分水岭，在现代社会，一个权利不明甚至是不公平的调解协议是不值得追求的，即使它达到了表面的和谐。
3. 强制调解对法治基本价值的威胁
首先，法律的至上性是法治的根本形式要件，缺少这一点就谈不上任何法治。但是强制性调解对法律的至上性构成威胁。美国法官哈利?爱德华兹认为，“法律的一项本质功能就是反映对这些不能被协调的分歧应当如何公共解决;立法者们被迫在这些公共利益的不同版本中作出选择。替代性纠纷解决机制的某种潜在危险就是仅仅寻求理解与和好的纠纷当事人可能会无视立法者作出的选择，结果可能会忽略体现在法治中的公共价值。”〔9〕161如果法律不在解决争端中发挥作用，“人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以依赖。他们将寻找其它的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式，例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情，政府也会再次失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”〔14〕中文版序言2如果说这个问题是一般地存在的话，那么，在一个规范的权威还远远没有确立、正在走向法治的社会就更加严重。当下我国正处在一个从人治走向法治的转型时期，走向法治迫切需要通过裁判树立法律的权威，而强制性调解使法律及法律中所承载的价值成为配角或者隐而不现，甚至许多调解以牺牲法律为代价，这不能不说是一个有关未来社会走向的重大问题。
其次，强制调解排斥了公众对纠纷解决过程的参与。法治的重要价值之一是公众参与，公众对于解决纠纷的参与程序就是审判，但是调解尤其是强制性的调解阻塞了走向审判的道路，从而将公众的参与排斥于纠纷解决过程之外。
最后，强制调解对法院和法官的地位的冲击。“法院的工作既不是最大限度地满足当事人的目的，也不是确保当事人之间的和睦安宁，而是对包含在诸如宪法和法律等权威性文本中的价值进行详细说明并赋予强制力;解释这些价值并使现实与其相一致。和解将剥夺法院做出解释的机会。”〔9〕161强制性的人民调解在相关的纠纷中将法院排斥在外，法院的强制性调解则是将自己贬为一个中间人，而不是法官。这些无疑对法院地位的影响是巨大的。同时，为了保证司法公正，法院和法官应当适当与社会相“隔离”，以免法院和法官同可能的涉讼对象与事件产生利益上的关联，使他们陷入利益关系之网中。但是强制性的调解、特别是社会大调解使法院和法官陷入社会关系、权力关系之网中。法官为诉前的纠纷提供指导，甚至有的地方是法官“主持”人民调解，这无疑使法官在相关可能的讼案中产生了个人利益，与其他权力主体有更多的“沟通渠道”。进入诉讼阶段以后，强制性调解的政治压力将使法官进一步依附于法官的行政领导。这样，其他官员的政绩、利益、政策偏好(发展经济，减少上访)等自然或多或少为法官所采纳，使判决不成其为法律判决，而成为“经济判决”或“政治判决”或“社会判决”，这是非常可忧虑的。另一方面，强制性调解增加了法院的行政权力，行政权力进一步加强了对法官的行政控制。在当下的社会情势下，法官的“社会化”和法官内部关系的行政化，也会促使法官的腐败，这对司法、对整个国家的负面影响是不可估量的。
五、结论
调解是一个非常古老的制度，它是小型解决纠纷的主要途径。在人类社会组织化的过程中，调解退化为一种基层社会的自治制度，同时它也作为诉讼中当事人自愿选择的制度，具有相当的意义。调解在纠纷解决机制中的地位和作用的发挥与社会的政治原则有关。通常是法治社会与发达的裁判相伴，而人治社会则青睐调解，使调解具有强制性。
解放以来，我国的调解常盛不衰，这是与人治的社会样态相匹配的。改革开放以后，法律得到一定程度的尊重，随着法律地位的提升，判决的权威开始提升，过分强调调解受到质疑。1999 年法治成为一项宪法原则，这是一个划时代的进步。由于社会的法治选择，裁判的地位进一步提高。但是，由于复杂的社会原因，特别是法治的社会生态远没有形成，由于社会转型时期的诉讼爆炸，由于法院的权威和化解纠纷的能力不足等原因，纠纷向法院集中的结果产生涉诉信访、执行难等一系列难题，这是对法院能力的挑战，也是发展法院力量的社会契机。但是可惜的是，进入21世纪以来，开始出现“怀旧思潮”，人们重新怀疑裁判而钟情调解。对调解的偏爱正在制度化，这些制度使建立在自愿原则上的调解具有了强制性。选择调解还是判决是公民的宪法权利。强制调解构成对宪法权利的侵犯，对社会公正的损害，对和谐社会的损害。钟情调解是建立在单一思维的基础上的：人们只看到现实条件下调解比判决比较“好用”，但是却忽略了它的基础：调解的优势是建立在人治社会之上的，它与人治社会相互促进，强制调解的发展必然使建设社会主义法治国家这一长远目标的实现更为艰难。
即使我们避开法治的基本价值——正义不谈，从单纯的息讼角度来看，在一个权利观念兴起的时代搞强制性的调解也是不行的。事情真有点吊诡：现代的息讼靠讼。古代息讼的成功是以牺牲人的权利为代价的，是以人的权利麻木为条件的。当一个人的权利觉醒的时候，只有通过诉讼公平地分配权利与义务才是根本的息讼之道。人们常常只是从工具理性的意义上来解读社会纠纷解决机制，单纯地将调解、法院作为达到社会目标的一个工具。其实，这只是事物的表面。社会是一个整体，纠纷解决制度与社会的关联主要是“意义”的而不是“工具”的。所谓“意义”的关联是指纠纷解决制度本身是社会的一部分，它与社会是互动的。什么样的社会需要什么样的制度，反过来亦然。因此，我们在思考纠纷解决制度的时候，就不能仅仅考虑现实社会，而应当考虑未来社会——我们的社会理想，我们要找到一个有利于理想社会实现的纠纷解决制度。既然我们已经选择了建设社会主义法治国家之路，我们就要寻找与这一长远目标相一致的纠纷解决制度。这一制度的详细研究超出了本文的范围，这里要说的是，这个纠纷解决制度是以法院的判决为核心的，是以法律为依据的。至于调解，则只能建立在自愿的基础上，禁止权力对人民调解的介入，并加强对它的法律规制[42]。同时在法院的内外制度上保障法院调解的自愿原则的贯彻。
注释:
[33]《民事诉讼法》(1991)用三条规定了调解应当自愿。一是规定自愿调解作为民事诉讼的基本原则(第9条) ;二是规定调解程序的启动必须基于自愿(第85条) ;三是协议的达成必须基于自愿，不得强迫(第88条)。
[34]在一个批复中，最高人民法院明定“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理”。这是有问题的。抗诉受理与否涉及法院与检察院之间的权限问题，由法院单方作出规定欠妥，应当申请全国人大常委会解释。参见《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复(1999年1月26日) 》。
[35]行政诉讼撤诉率高是一个长期的问题， 1997年全国行政诉讼撤诉率竟高达57. 3% ，针对这一问题，曾有地方规定撤诉率的上限。高撤诉率背后存在两个可能的问题：一是当事人的诉权受到侵犯;二是个别强横的当事人可能抓到了行政当局的软肋，以诉讼相要挟而获取了不应有的利益。但是，不知从何时起，风向突变，行政诉讼高撤诉率成为一项政绩。在这一情况下，法院审查撤诉的法律规定已经虚设。结果是，法院不仅欢迎原告撤诉，甚至动员原告撤诉。法院甚至会强求行政机关作出某些让步，以达成和解;或者告之原告“不撤诉也只能败诉”，事实上迫使原告撤诉。
[36]例如，辽宁省建平县法院把调解作为业绩考核的重要内容，对调解率高的法官予以重奖(参见郝利利等：《建平鼓励法官争当调解能手》，《人民法院报》2006 年8 月13 日) 。四川省忠县法院出台《关于加强民事调解工作的意见》，规定调解率达于一定指标者年终可评为先进，并作为晋升提拔的参考(参见《忠县法院“三化”催生“调解能手”———强化领导硬化考核细化措施》，《法制日报》2006 年8月3日) 。这些做法具有相当的普遍性，一个最有说服力的例证是评选全国十杰法官的材料。在33位候选人中与调解相关的有14人。14人中以调解作为主要实绩的有12人，占85. 7%。他们的平均调解率达78% ，接近当年平均调解率( 32. 1% )的2. 5倍。当选十杰的10人中与调解相关度大的6 人，三人誉及调解，平均调解率更高达82.3% (参见《人民法院报》2005年12月28日第1版) 。
[37]据《人民法院报》20005年3月19日报道，山东威海法院要求对民商事案件只要能够调解的就不要轻易判决，特别是对审前矛盾尖锐和群体性案件，必须把调解放在第一位，以调解为第一结案方式。河北省昌黎县人民法院要求调解中心法官每案至少调解3次，对半个月调解不成的案件，主持调解的法官要说明调解不成的症结，并写出调解报告转入办案业务庭。要求办案法官做到案案调解。参见周志强、何友山：《昌黎法院成立涉诉纠纷调解中心》，《法制日报》2006 年7月12日) 。有的法院为了追求调解率，甚至否定了“当庭判决”，而要求案件尽量当庭调解，调解不了的庭后再调。如果遇到强硬的当事人不同意调解的，就拖到审限规定的“极限”，直到法律不允许再拖的程度，以逼迫当事人同意调解(参见董震：《60%调解率难为法官》，《齐鲁晚报》2006年2月10日) 。
[38]山东省一家地方法院在2006年初要求所有法官办案的调解率达到60%以上，并要求法官写下“目标责任状”。参见董震：《60%调解率难为法官》，《齐鲁晚报》2006年2月10日。
[39]2004年10月，王某单位为其办理了6万元人身意外伤害保险，后王某驾车因事故死亡，由赔偿问题引发纠纷。官司打到二审。二审法院认定王某行为符合保险合同约定的保险公司的免赔范围，保险公司不应对其承担赔偿责任。但法院还是通过调解，促使保险公司“自愿”拿出6万元作为补偿(参阅彭宁燕武子文《无证驾车身亡可不予理赔法官努力调解家属获补偿》，《人民法院报》2006 年7 月28日) 。在“农金会与焊管厂的诉讼调解案”中，江苏镇江中院认定农金会与焊管厂的诉讼调解行为，不仅侵犯了圣祥公司的抵押权，且客观上造成其债权无法受偿，构成恶意串通损害第三人债权。参阅《调解妨碍生效裁判执行法院调解书妨碍生效裁判执行构成违法》，《人民法院报》2006年7月24日。
[40]参阅《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复(1993年3月8日( 93)民他字第1号) 》
[41]我国现在一些地方实行的行政调解，司法调解，人民调解联防共调的方法，由基层行政权力对地方调解实行“包干”的办法，严重地侵犯了公民的诉权。接受法官的审判是当事人的基本人权，哪怕是承担高昂的代价，只要当事人愿意法院就要提供这一服务。因为许多当事人打官司其实不为经济利益，而是“求个说法”，即追求正义。
[42]美国曾一度对调解过分放纵， 1980 年代，美国掀起一个调解立法热潮。目前，涉及调解的州法规和联邦法规已经超过2000 部，2002年，美国律师协会和美国统一各州法律全国委员会通过了统一调解法。这些法律对弱者方面予以保护。比如，要求调解是“均衡和谐的”的对话，有的法律规定当一方没有律师时遵循特殊的程序。有的法律要求结果应当公平，有人指出结果应当与预期的审判结果一致。有的法律和法庭要求调解人对调解承担责任。调解人必须确保调解协议与法律的一致，有时会明确调解人违反上述义务的法律后果，例如，披露机密的调解信息的或拒不披露自身资格的调解人将被处以刑事或准刑事处罚。参阅〔美〕斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，中国政法大学出版社2004年版，第186页。
【参考文献】
〔12〕〔日〕谷口安平 程序的正义与诉讼〔M〕 王亚新，刘荣军 北京：中国政法大学出版社， 1996。
〔13〕周永坤 诉权法理研究论纲〔J〕中国法学， 2004， (5)。
〔14〕〔美〕罗纳德·德沃金 认真对待权利〔M〕信春鹰，吴玉章 北京：中国大百科全书出版社， 1998。
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