一、异军突起的强制调解
调解在新中国历史上有悠久的历史，可以这样说，新中国的纠纷解决制度一开始就对调解情有独钟，调解成为新中国解决纠纷的首选机制。早在全国解放前夕，这一方针就已经确定。以天津为例。1949年刚刚解放时，天津就将调解作为首选的纠纷解决制度。当时天津的调解分为政府调解和法院调解。公民先将纠纷提交天津市民政局或各区政府申请调解，调解不成再起诉，起诉后还可以调解。可见调解是一个诉前必经程序，调解又是诉讼中可供选择的、先于裁判的程序。1949年2月，市民政局及各区政府受理的调解案共有889件，经调解后解决的有526件，正在调解中的有245件，只有118件因调解不成而转交法院调解或起诉。人民法院处理民事案件与轻微的刑事案件，也以调解为主。二月份天津法院的130件民事结案中，经当庭调解成功的有60件，案外和解的36件，共占结案总数的73%。刑事结案293 件，其中情节轻微经调解成功的有69件，调解结案率为23. 5%。由法院代书处及各街公所调解者尚未计算在内。当时法院调解的一般步骤是：法院代书处代写诉状时，遇有小的纠纷当即予以劝解，告之最好不要起诉。诉状递上去以后，审判员也是先试行和解[1]。1949年12月18日，上海市副市长潘汉年在一个报告中提出“民事以调解为主，审判为辅，刑事以审判为主，调解为辅”的方针[2]。1950年，北京市民事案件结案“调解多于判决”[3]。这一制度在文革中一度被摧毁，人民调解制度被废弃，法院也一度被砸烂。改革开放以后，在建设社会主义法制的大环境下， 1950年代的制度框架得以重建。在法律缺乏及人治的大背景下，调解再次成为主要的纠纷解决制度。所不同的是，出于对文革践踏法制的恐惧，追求判决成为观念上的首要选择，高调解率视为“社会问题”，为学界和社会所诟病，降低调解率成为司法目标之一。1985年，最高人民法院曾专门发出通知，规定经济行政案件不应进行调解[4]。这是对偏重调解的人治传统的反思。在这一主流观念的影响下，民事案件的调解率逐年下降。全国一审民事案件调解结案率从71.
73%下降到2002年的30. 32%。(见附图1) 。
1986 - 2005全国法院审理民事一审案件调解率变化曲线图 图1(资料来源：《中国法律年鉴》)(略)
但是，在步入新世纪前后，调解再次受到追捧。其主要表现是：
1. 强化人民调解的权力化倾向
1989年国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》规定人民调解委员会是非权力性的人民自治组织，该条例第二条规定，人民调解委员会“是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作”。2002年1月发布的《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》将乡镇、街道纳入人民调解组织范围，而村民委员会人民调解委员会、居民委员会人民调解委员会则成为“人民调解工作的基础”，要“积极推动建立和完善乡镇、街道人民调解组织，将乡镇、街道的司法调解中心逐步规范到人民调解的工作范畴”。同时“发展行业性、区域性的自律性人民调解组织”(第三条) ，并用判决手段维护调解协议的效力[5]。民事诉讼法(1991)规定调解可以反悔，反悔的可以起诉(第16条) 。但是，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]第29号)规定调解协议“具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”(第2条)调解组织的正规化、权力对人民调解过程的介入和对调解协议效力的维护都明显使原本自治性质的人民调解具有了强烈的权力色彩。
2. 扩大法院调解的范围
2004年，最高人民法院通过《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定(2004)》) ，这一规定扩大了调解的范围。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”，但是《规定(2004) 》的第2条变成了：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。”这一规定使调解成了法院的一项义务。
3. 人民调解的司法化趋势和法院调解的社会化趋势
在全社会参与调解的政策引导下，产生了人民调解与司法调解的“混同”现象。首先是人民调解的司法化趋势。在现行体制下，调解可以在法官主持下，也可以在法官指导下由人民调解组织进行，可以在法官指导下由律师进行，也可以在法官指导下由居委会、村委会进行。〔1〕这一工作机制使原来属于公民自治性质的人民调解发生了变异，它呈现出权力化或司法化的趋势。更为突出的是法院调解的社会化趋势。在《规定(2004)》中，提出了建立协助调解、委托调解制度，这一制度设计使人民调解与诉讼调解难以区分。一些法院业务庭与辖区街道建立了结对共建关系，专门成立了审务进社区办公室，在工商局、消协等政府机构构建了委托调解网络，网络体系正不断扩大。法院还组织专人走访辖区金融机构、民营企业和外资单位，根据办案中发现的问题，向有关单位提出如何避免、减少交易风险、规范企业经营行为的建议。法院召开由政府和民营企业家参加的民营企业座谈会，共同探讨企业经营管理中易发生的纠纷及处理原则和相关法律问题等等。在《规定( 2004 ) 》的指导下，一些法院采取措施将诉讼与人民调解“对接”，使人民调解和司法的界限变得模糊[6]。人民调解的权力化与法院调解的社会化无疑从不同的侧面强化了调解的强制性。
4. 以法院内部机制促使法官调解
在注重调解的政策指引下，各级法院将提高调解率作为工作重点，以种种内部措施迫使法官调解。例如山东威海法院要求对民商事案件只要能够调解的就不要轻易判决，特别是对审前矛盾尖锐和群体性案件，必须把调解放在第一位，以调解为第一结案方式。
该院制定了《民事诉讼调解工作规则》、《民事诉讼调解工作实施细则》等9项规定，建立了调解工作指导推进机制、调解工作考核奖惩机制、诉讼调解与人民调解工作的衔接机制等调解运行机制;坚持民事诉讼全过程调解，做好送达调解、庭前调解、庭审调解、庭后调解四个环节。新疆法院对重大案件实行“三级调解”，即由审判长先调解，调解不成的由庭长调解，庭长调解不成的，由分管副院长进行调解。形成了“主审人主调，合议庭成员参与，庭、院领导协调”的调解工作新格局。深圳南山区法院从去年6月起实行由书记员、司法事务官、主审法官和法官助理“四位一体”对案件全程进行调解的模式。〔2〕有的法院专门规定了协助调解和委托调解的程式。评选十杰法官具有重要的导向作用，十杰法官的主要事迹充分显示出强化调解的导向[7]。
在一系列“利诱”和强制性调解义务重压下，法院的民商事案件调解率开始摆脱有此项统计以来连续14年的下降势头，从2002年开始呈现上扬态势[8]。2004年，一些地方法院的调解率上升势头很猛[9]，2005年进一步上升[10]。2006 年上半年，民事案件的调解结案率呈现进一步攀升的趋势，有的法院甚至开始出现民事案件“无判决”现象[11]，这是令人忧虑的。
值得法律界注意的是，这股“调解旋风”正在走出民商事案件向行政诉讼和刑事诉讼领域蔓延。我国《行政诉讼法》第50条规定审理行政诉讼案件不适用调解，但是由于法院在诉前参与当事人双方的“协调”，所以，行政案件撤诉率的回升实际上也是调解热的产物。在法治思潮的影响下， 1998 年我国的行政案件撤诉率从1997年的峰值直线跌落，但是在2003年开始上升(见附图2) 。江苏东台法院2006年上半年撤诉率为61% ，同期相比提高了17 个百分点[12]，甚至有的法院已经将法律明文规定不适用调解的行政案件也纳入调解的范围。〔3〕学界也对此作出了积极回应，要求废止《行政诉讼法》第50条，设立行政案件的调解制度[13]。舆论已经有表扬刑事案件高调解率的苗头，近年来，刑事自诉案件的和解率在上升[14]。
1986 - 2004全国法院审理一审行政案件撤诉变化统计图(资料来源：《中国法律年鉴》)(略)
二、强制调解兴起的原因
强制调解在进入新世纪前后兴起，这不是偶然的，是多种社会原因共同作用的结果。
1. 社会转型与诉讼爆炸
1978年中国共产党十一届三中全会结束了中国闭关锁国的僵化与倒退状态，开始了改革开放的进程。历经近三十年的改革开放，我国的社会结构发生了重大变化：已经在很多方面实现了从建立在计划经济之上的“单位社会”向建立在市场经济之上的“契约社会”的历史转型。在自上而下的单位社会里，几乎一切利益都被权力所有者所享有，由权力对利益进行分配，人们的利益主要由其身份所定，因此权利的边界相对清楚，人与人之间的关系相对“单纯”，矛盾也少得多。由于单位本身是一个“小社会”，因此在单位社会里，几乎一切矛盾都在单位内消化了，用不到走向法院。而在市场经济社会里，社会分层必然加剧，社会变成以个人为单子的社会，这两方面都加剧了社会矛盾。同时不可忽视的是，这一转型并没有最后完成，正处于“过渡期”，社会转型导致大量的权利边界不清和新旧权利之间的冲突，加上许多地方政府沿用计划经济习惯，用行政手段强制改变权利状况(特别是土地权利状况) ，这一切都使社会矛盾加剧与显性化。矛盾的加剧，加上原来解决矛盾的主要社会建制——单位——的解体，而与契约社会相应的法院体制尚未建成，于是产生了一个带有必然性的后果：诉讼爆炸[15]。
诉讼爆炸本身无可非议，其带有相当的正面意义：它表明人们对法院与法律的信赖，表明人们对正义与公平的诉求。同时，诉讼爆炸作为一种社会需求与社会压力，正是建立现代纠纷解决机制的契机。这就是发生在1980年代后期十多年的情况，我国的法院系统得到了前所未有的发展。
但是诉讼爆炸无疑也有其不利的一面：与单位社会相适用的“旧法院体制”不堪重负。这激起了人们的怀旧心理：对昔日单位社会解决矛盾的机制的依恋。然而，返回单位社会显然不切实际，于是人们想起了昔日的人民调解制度，人们赋予这一制度以更大的权力，为之付出更多的社会资源，其中包括将它与法院相结合，以强化它的强制性。
2. 司法生态的脆弱
这一社会转型期的诉讼爆炸现象本来不应仅仅促进法院在量上的扩展，它也应当是法院生态与内部结构实现历史性进步的契机。但是非常可惜的是，由于经济体制改革和政治体制改革的“跛足”现象，法院只是在量上大了起来：法官人数增加、院长升了半级、高楼拔地而起。但与此同时，法院却并没有如人们所期待的那样成为解决纠纷的最终的、最高的社会建制。法院的生态经过一个短期的改善( 1990年代中期以前)之后，并没有太大的实质上的进步，甚至在进入21世纪以来许多方面还有所退步。这一不良生态首先表现为宪法所规定的法院独立地位的迟迟不能确立乃至大不如前。法院的工作受到种种司法外权力的干预。这就形成了一个难以解决的悖论性现象：社会一方面将解决纠纷的任务交给了法院，另一方面许多判决事实上又不是法院作出的;同时，许多法院的判决事实上又不具有“最终”的效力，许多司法外的力量、甚至个人都可能通过各种方式事实上推翻法院的判决，而这又成为非难法院的理由。二是权力的腐败日甚一日。虽然与腐败的斗争取得了很大进展，但是腐败“出生率高于死亡率”却是一个不争的事实。权力的腐败加上法院独立地位的缺失，使法院无法对抗腐败的外在权力的干预;同时，审判权本身也是权力之一种，外部环境的腐败加剧了司法权的腐败[16]。三是法律环境不容乐观。虽然我国的民事立法有了进步，但是民法典的缺失及其由于长期计划经济带来的大量民事权利边界不清，使民事规范的空缺现象大量存在：一方面是规范的缺失，另一方又是司法权威的缺失、法官没有权力通过司法发展法律，形成了严重的判决不一致的现象，这从根子上动摇了法院的权威，动摇了人们对判决的信任。四是社会道德甚至法律在许多方面的失范。一个依据规范而存在的机构在一个规范严重缺失与失效的环境下其生存之难是可想而知的。在这一态势下，法院权威的逐步下降便不可避免。
法院权威下降的一个后果就是人们一方面到法院来“碰碰运气”，或者在实在没有其他办法的时候才走向法院，或者在自信有能力影响法院的时候走向法院，一旦对法院的判决不满意，人们就会在法院外寻求“最终的”解决途径，或者干脆不执行法院的判决，这就加剧了执行难。这一社会现象与心理的直接社会反映就是信访潮[17]。信访中所谓“涉诉信访”直接针对的是已经生效的判决。信访潮告诉人们，法院不是真正的“纠纷最终解决机构”，在它上面还存在一个“超级法院”，“超级法院”对法院的损害是致命的。信访潮的制度性反映就是信访权力的强化与其他权力对司法权的进一步介入，这使法院的地位愈加尴尬：它要担当解决纠纷的任务却没有解决纠纷的权力。如何才能从这一困境中摆脱出来? 可能的选择只有两种。一是阻止纠纷走向法院;二是改变法院的工作方式：由判决走向调解，用调解的“当事人同意”的面纱与制度性安排来阻断纠纷，使法院得以解脱。强制调解于是应运而生。2000 年，舆论开始对某些容易激化的纠纷提倡调解。2001年开始，在《人民日报》上出现表扬高调解率的文章[18]。2002年，这一倾向更加明显，那年《人民日报》载文表扬廊坊法院的调解率高达80% ，这被称为“廊坊经验”[19]。
3. 息讼的政治压力
息讼是我国的传统。这一传统不仅是观念性的，而且是制度性的，在开明的王朝，息讼的观念与制度产生良性互动，有效地减少了讼争。在诉讼成本高昂、秩序第一的观念与制度安排下，减少讼累确实也对民众有利。解放以后，我国选择的其实也是一条息讼、乃至非讼的道路。我们将法律的消亡作为理想，当然，“诉讼现象”的消亡也隐含于此理想中。在现实生活中，我们将社会矛盾分为两类：敌我矛盾和人民内部矛盾，前者用政治斗争来解决，后者则寄希望于道德教育和调解，两者都是非讼的方法。长期以来，我们将讼案量极少作为社会主义的比较优势来宣传。改革开放以后，转型期的社会矛盾增加，我们一度选择了稳定至上的政策。在这一政策指导之下，首要的是平息纷争，而不是解决手段的正当与否，结果的公平与否。在所谓“群体性”争议事件的处理上更是如此。
息讼的政治目标从多方面迫使法院走向调解。一是通过将息讼作为审判观念自下而上灌输，使法官自觉地遵守;二是通过法院与他项权力的关系将息讼的压力传递到法院，成为法院的一项政治任务;三是通过法院内部的结构将这一压力传递给每一个法官。高度行政化是中国法院的痼疾，中国法院的法官不是院长的同事而是他的下级，院长的政绩与偏好对法官的影响是巨大的。面对如此强大的人治制度的压力，司法再一次被严重工具化，失去司法的本真——裁判。
三、判决的比较优势
如何才能找到"息讼"的方法? 由于法治的观念及相关社会结构的缺失，人们自然而然到传统中去发掘资源。正在此时，国人开始对历史进行重新认识，人们走出了将传统与“封建糟粕”等同的认识误区，这是一个历史的进步。但是，其中也产生了“国粹主义”倾向，有些人不假思索地将传统视为国宝，调解就是这样一个被“错爱”了的制度[20]。
1. 调解是欠发达社会的产物
学界将调解作为中国法文化的一个优点来看待，这一观念在得知西方人学习调解制度时得到了强化。其实，这都是误解。调解不是东方社会特有的制度;在当代，调解不是先进的法律文化，而是落伍的法文化。
调解是非常古老的纠纷解决方式，在欠发达社会，调解当是解决纠纷的主要途径。在社会建制化过程中，产生了专门解决社会纠纷的机构——官府或专门的法院。此时，调解仍然是解决纠纷的第一条防线，它被基层社会广泛采纳，同时它在官府里仍然作为辅助性的程序而存在。中国古代的基层社会是高度自治的(当然是在官府的秩序之下) ，许多纠纷是在基层通过士绅、家族的调解而解决的[21]。调解作为中国古代主要的纠纷解决机制甚至可以在“讼”的词源中得到证实[22]。不说太远的，例如，明代洪武27年4月，谕令乡里置老人，“理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之”。乡绅在调解此类纠纷时起到相当大的作用。〔4〕261中国历代政府都重视调解(官方调解) ，《周礼》即有调人之职，“調人下士二人，史二人， 徒十人”，“調人掌司万民之難， 而諧和之。”〔5〕对于普通民事与刑事案件，在无讼观念的统治下，中国古代官府以调解为第一选择，以调解结案作为能吏的标准之一。在名臣的判决中常常有调解的名篇，代代相传，以为断案者的楷模。例如，清代知县陆陇其审判一个兄弟争财的案件时，不论有理无理，叫兄弟二人对跪而互呼兄弟，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼[23]。
调解并不是东方所特有，在落后的社会里，这是一项普及的制度。现代法人类学已经充分证明了这一点。马努斯人(Manus peop le)是澳大利亚的土著，他们原先的主要纠纷解决方式由“械斗、突袭以及短暂的媾和仪式”组成。他们从他们的澳大利亚治理者那里学习到了一种新的纠纷解决机制：将他交给一个独立的仲裁者。有意思的是，这个“法官”是“黑市”的，官方不予承认。〔6〕118这事实上是一个调解程序。可见调解是一个单纯依靠实力解决纠纷的野蛮行为的文明替代品。在非洲习惯法体制下，它的司法机关与其说是执法，“还不如说是在当事人间实现和解”。小型社会的司法机关“不以实施严格的法为主要目的，它致力于当事人和解及在社会内部恢复协调”。〔7〕514以下非洲现代化的过程中，一个值得注意的现象是传统以调解为主要方式的习惯法律的改变，土著法院的目的变为保障个人权利，与此相应，“土著法院已不再是息事宁人、斡旋调停的传统作用了”。〔7〕525以下非洲的阿散蒂人中也通行调解。当氏族的成员与另一个男性成员发生纠纷时，他们可以找任何同意调解其纠纷的受人尊敬的长者调解，它的“主要的目的在于和解”。〔8〕192菲律宾吕宋岛的伊富高人除杀人案进行血亲复仇外，在一般程序中都要有中间人，他的职能是调停。〔8〕100以下调停的产生是应当事人各方的要求，在调解过程中，中间人对解决方案不断修改，最后，“当所提出的方案被有争端的当事人所接受时，这个方案就对当事人有了约束力”。〔8〕112印第安人的部落社会也通行调解。这些部落中有部落委员会，它有执行权、审判权，它也有调解的权力。通奸案的处理由首领个人调解。〔8〕132西南太平洋上的特罗布里恩德群岛上的美拉尼亚人也钟爱调解。那里存在一种称为“卡库亚”的纠纷解决制度，这是一个村妇骂街式的调解会议制度。〔8〕175在欧洲中世纪的法治中断时期，当时流行的最为重要的制度是仲裁，其目的不是秉公把属于每个人的东西给予每个人，而是维持集体的团结，“社会应该保障个人‘权利’的理想本身也被否定了”[24]。
人们将调解作为东方专利的思想很可能来自对古希腊社会的误解，仿佛古希腊没有调解，其实不然，调解曾经是古希腊重要的纠纷解决制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿基琉斯，其后这小子看到布里塞伊斯貌若天仙而起了色心，遂撕毁前约，向阿基琉斯讨要布里塞伊斯，阿基琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候，先是雅典娜劝说阿基琉斯别动手，接着是皮洛斯的著名的雄辩家、能说会道的老者涅斯托尔在两人间进行调解。他先晓以民族大义，说明团结的重要，再以历史为镜告诫双方应听从他的调解。他说，历史上最强大的英雄都“看重我的意见，听从我的劝告，你们也应当尊重我的意见。阿伽门农，你虽然很了不起，但不应夺走他的美女，让他保有自己光荣的战利品。佩琉斯的儿子(指阿基琉斯) ，你也不应与一位国王相抗衡。”经过这一番调解，终于平息了一场流血纷争[25]。至于西方社会何以较早结束了调解的历史，答案只有一个：古希腊较早建立了法治社会。虽然不能说法治与调解无缘，起码可以说法治与判决具有亲和性，而调解是人治的社会建制。
上述简单的描述告诉我们一个事实：调解决非东方社会所独有，它是欠发达社会的共通的纠纷解决制度。人们常常将调解作为东方文化的优点来认识，这是一种“自恋”。人们忘记了调解所存在或依附的社会状态：人治。调解的至上性是人治社会的产物与表现，发达的调解是人治社会的特色。正是人治的观念熏陶与制度建构，迫使人们接受以息讼而非权利保障为目标的调解。
2. 调解本身存在的问题
调解的文化属性也是一个被误解的问题。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物，或者将这视为和谐文化(与判决相比)的一部分，这并不准确。作为纠纷解决制度，调解具有“前国家”性，它是在一个结构简单的小型社会里的主导性纠纷解决制度，在国家产生以后，它退居于社会自治领域，在国家层面，调解只应该对判决起到“拾遗补缺”的作用。东方调解(特别是官府的调解)的发达与长久，这不是东方的优势，恰恰是东方的劣势。
目前在法学界与法律实务界，洋溢着一片对调解的赞誉之声，这种观念自有其道理。应当承认，在一定的条件下，对于某些纠纷，调解与判决相比确有其优势[26]。但是这只是比较而言，且是有条件的，这个条件就是：双方对法律的知晓与理解、双方地位的平等(事实) 、双方都有接受调解的意愿等等。但是与判决相比，调解有其内在的弱点。
人们常常用西方(主要是美国)对调解的重视来证明调解的比较优势，这种证明是不恰当的。首先是美国的调解与中国的调解不同，它是一种“非权力”的居间谈判行为，调解人是民间的职业人士。它与中国法院的调解决非一物，它甚至与中国的人民调解也不同：中国的人民调解都有不同程度的权力介入，而美国的调解则排斥权力的介入。其次是美国即使对那样的调解也是存有戒心的，逐步将其纳入法律规制之中。调解在细鍪兰统蹙统鱿衷诿拦????惴旱氖褂檬窃?940年代，在当时的劳资纠纷出现了职业调解员，在1950年代以前，法院鼓励在轻微刑事案件和家庭纠纷中使用调解(名之为调和) 。在1970 年代，作为种族冲突的制度回应，美国产生一种所谓“替代性纠纷解决运动(Alternative Dispute Resolution，简称ADR) ”，其中就包括调解[27]。几乎在同时，法院开始介入这一运动。1976 年，一个项目寻找公共司法体系的替代品，避开法院、律师和对抗制的诉讼方式。〔6〕6以下到1980 年代，对ADR 的批评开始出现，人们开始以立法制止它的负面效应。例如1998年的《替代性纠纷解决法》。〔9〕9其三是美国的调解追求的是权利的实现与公平，而非“息讼”。综上三点，美国调解的兴起不能证明中国调解的正当性。如果说民间调解无伤大雅的话，一个权力介入的调解其负面影响就是不可忽视的了。由于调解本身是一个低级的纠纷解决制度，它本身存在不可克服的弱点。
(1)调解的非规则性与非程序性。日本和美国的学者都将调解归之于非规范的纠纷解决机制。日本学者棚濑孝雄区分纠纷解决类型的标准有二个。一是结果的产生途径，二是结果的依据。依据结果产生的途径，纠纷解决类型可以分为决定性的和合意性的;从结果的依据来看，纠纷解决类型可以分为规范性的和状况性的。如果依据棚濑孝雄的分类，调解就是合意的、状况性的纠纷解决制度。合意解决即妥协的解决，“如果当事者和利害关系者从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得”。因此，“纠纷解决的内容完全是根据当事者之间的具体状况而定，基本上不受规范的制约”。〔10〕11这种描述是很客观的。美国学者将纠纷解决机制分为“主要的”和“混合的”二类，复将“主要的”纠纷解决方法分为4 种： 审判、仲裁、调解和谈判。从权力介入的强度来看，这四种方法是依次递减的，从完全的官方权力主导(审判)到完全的私人行为(谈判) 。与其他纠纷解决方法相比，调解具有七个方面的特点，其中包含了非规范性与非程序性的内容[28]。从我国调解的实践来看，它也是非规范与非程序的，我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序性之上的。就调解的过程来说，它本身没有一定的程式，一切都以当事人的和解协议为归指。调解内容的正当性不是来源于法律规则，而是双方的认同，这就势必造成结果对规则的偏离。调解的非规则性与非程序性本身对于纠纷的公平解决不利。由于遵守规则是现代社会的基本原则，对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。
(2)调解常常牺牲公正。对于这一点，西方学者多有论述。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序(包括调解)中不适用，因此，协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的：“其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力( bargaining power) 。其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人， 可能就无法得到比较正义。”〔11〕216
(3)调解也存在执行。如前所述，当下中国调解兴起的一个重要原因无疑是执行难，调解对于缓解执行难有一定的意义，因为合意排除了相当多的执行难。但是，实际的情况是，调解的这一比较优势无疑是被盲目夸大了，调解同样存在执行难问题。随着调解的增加、特别是强制性调解的发展，调解的执行难问题已经露出水面，相信随着强制调解的进一步发展，由调解所产生的执行难问题及其它的社会问题将日益显性化。调解解决执行难其实是以牺牲规范和公正为代价的，一旦当事人知道在调解中失去了规范所给予的权利或者上了对方的圈套，则反悔在所难免。时下不准反悔制度的确立，将纠纷延续到了执行阶段。同时由于调解与判决相较在程序上的劣势，它出错的可能性更大，这也埋下了执行难的隐患。
(4)调解不一定经济。如果一切天遂人愿，则调解无疑比判决要来得经济，但是这只是理想。调解协议基于双方的合意，纠纷本身就说明合意的困难，如果合意的基础显见，则纠纷便不会产生。而且，在我国当下的制度里，起诉到法院的讼案大多已经经过人民调解甚至是政府参与的调解而未能达成协议，这表明双方的利益期待相差甚远，极难达成协议。而且，人的行为是与制度互动的，如果制度赋予调解人促成调解的义务，则往往使达成协议更加困难，因为当事人将利用调解者的困境作为争取更大利益的筹码。就成本而言，法院的调解成本本身并不小，同时法院在计量调解的成本时是将社会成本忽略不计的。事实上，在所谓社会调解大格局的制度下，社会对调解的成本投入是相当高昂的：人民调解委员会的建制、乡镇司法所的建制、司法局的投入、乡镇政府的投入等等，实在是一个不小的数字。如果我们将这些成本投入到法院，相信将产生经济得多的效益。要进一步说明的是，强制调解的政策导向本身通过当事人的利益计量，转化为一种调解的成本，当强制调解成为一项公开的制度设计的时候，调解的成本将成倍增加。还有，学者与当政者在对调解的成本进行计量的时候，忘记了那些调解失败的案件。在这类案件中，调解的成本是无限大的。如果将这一类成本再加上，相信调解绝不是便宜的买卖。事实上，在一些事实与规则很清楚的案件中，径行判决是最经济的，没有再行调解的必要[29]。还有一点需要指出的，由于调解的非正式性，它不适用程序正义，因此它出错的可能性远远高于判决，因此它就要支付比判决更高的“错误成本”。人们在计算调解的成本时往往只计算“直接成本”，而忘记“错误成本”，这本身就是一个错误，正确的计算方法应当是追求“直接成本”+“错误成本”的最小化[30]。
(5)调解切断纠纷的功能被夸大。调解有利于切断纠纷、有利于和谐只是一种臆断。诚如罗马格言所谓“有好篱笆而后有好邻居”，只有在权利明确的基础上才能建立真正的和谐关系。许多调解协议、特别是强制性调解协议缺乏公平这个和谐的基本前提，它只是将纠纷掩盖起来，因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。权利明确的判决则不仅将息讼建立在公平的基础之上，而且将法律带进了双方关系之中，将人际张力引向规范，这更有利于息讼。与判决相比，调解协议没有经过正义的程序过滤，没有经过法律的评价，当事人始终存在不适当的利益主张。一旦当事人认为受骗或者受压，则纠纷会再起。这一点在强制调解情况下更为严重。家庭暴力的调解最具典型意义。我国许多激化的家庭暴力常常是强制调解的恶果。现代法律通常日益将家庭暴力视为犯罪来看待，而我国社会的一般观念却将它视为小事。在“宁拆十座庙、不拆一桩婚”的观念之下，调解者通常倾向于强制达成和解协议。在此情况下，弱小的一方迫于种种压力虽然一时达成协议，但是纠纷并没有真正解决。更为有害的是，加害一方常常因此而变本加厉。它的结果要么是弱者忍气吞声，要么是激化为更大的矛盾，甚至闹出人命。这一类调解事实上构成对受害人的第二次伤害，尤其是精神上的伤害。最早提倡替代性纠纷解决机制的美国已经将此类案件排除在调解范围之外。〔9〕174
(6)调解对公民人格的不良影响。对调解的比较优势的肯定是建立在传统的息讼、耻讼观念之上的，认为息讼有利于社会和谐，而争讼有损社会和谐。这一和谐观念本身是有问题的：它将和谐理解为建立在人的利他主义行为方式和社会最小利益冲突状态。因此，权利的伸张、通过审判解决纠纷会激化人际冲突，不利于和谐。我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐，恰恰在儒家的和谐社会理想中，人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点，我国民国时期的大法学家吴经熊对此有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”，认为，“没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为皈依处”。“法律就是争讼的艺术和科学! ”吴经熊认为，过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响：一是容易形成双重人格，心理不高兴，但是当面不说;二是造成心理的压抑，使民心不和顺，容易走向极端[31]。
3. 判决的比较优势
美国法学教授理查德?德尔加多指出，在审判中，“律师们向某一中立的法官或陪审团而非对方提出他们的论点。审判避免了某种无结构的、未经检查的、可见度低的类型的互动;根据社会科学家的观点，这种类型的互动培养了偏见。”当非正式纠纷解决机制不能应对尖锐的要求时，它那无结构的设置和正式规则的匮乏增加了纠纷解决的结果被偏见左右的可能。〔9〕164作为非正式纠纷解决机制的调解的劣势，正是判决的比较优势。判决在人类社会中的崛起并且发展出一个专门的社会建制来专事之，决非偶然。与调解相比，判决的优势起码在于：
(1)判决有利于法律的发展与实现。这主要得益于判决本身的程序优势和作为法律专业人士的行为。由于判决是一个严格依据程序的行为，它有利于查明事实，有利于正确适用法律。通过判决可以使本来不明确的法律明确起来，通过判决事实上还可以弥补法律的缺失、使权利的边界更加清楚，从而减少社会纠纷。判决的公开性便于社会监督，有利于防止法官在调解中通过牺牲一方当事人的利益而获取私利[32]。调解的非规则性所产生的问题之一是，我国的法律中有许多权利无法明确起来。例如，拆迁中的权利、农地使用权方面的权利、计划生育有关的权利，及其现代社会带来的权利纠纷：业主委员会的权利、出版权利等等。如果我们将判决作为第一选择，这些权利将不断明晰起来。
(2)判决有利于实现社会公平。法学教授理查德?阿贝尔认为，现实社会是被阶级、种族、性别所撕裂并为金钱所左右的，“法律并不能根除社会中的这些实质性不平等，却能够限制它们的影响。法律是不平等者能够期望在其中实现正义的惟一场所。”“只有平等者才能在非正规的经济和政治机制中冒险一搏??在这种太平盛世到来之前，正规机制是对权力最好的、常常也是惟一的防御。”〔9〕163这一优势主要得益于判决的三个机制。一是法庭的特殊安排将当事人与“现实社会”相隔离，从而将当事人的社会地位与社会权力对结果的影响降低到最低限度，有利于双方在平等的基础上解决纠纷;二是法庭的正当程序，它本身使当事人得到了程序正义，同时能最大限度地减少由于程序被强者所操控而产生的不公平;三是通过法官对弱者一方的帮助，可以降低当事人能力的不平等(对法律的理解、自我利益表达与争辩能力等等) ，从而有利于纠纷的公平解决。
(3)判决化解纠纷的功能大于调解。对于化解纠纷来说，调解和审判也是各有千秋的，在许多场合，判决事实上更具有优势。前述判决的公平优势事实上有利于纠纷的最终解决，因为一个不公平的纠纷事实上潜伏着再起纷争危险。就从具体的方面来说，判决终止纠纷的功能也不亚于调解。一个简单的证明就是，判决是人类社会进化中逐步替代调解(当然不是解决全部纠纷，但是在现代社会，最为严重的纠纷无疑都是通过判决来解决的)这一事实就证明判决具有比较优势。人们只看判决“撕破脸”的效应，没有看到通过法院提供的程序，双方充分说理，特别是通过法官对法律的释明，有利于当事人心平气和地终止纠纷。同时，法院的判决是建立在法律之上的，法律是公平的(起码大部分是如此) ，是世代人类经验的结晶。相比之下，调解是一种谈判，是在第三者主导下的谈判，而谈判的双方是不平等的。这种不平等包括：双方的社会地位、双方所拥有的财力、法律知识、心理因素、谈判的技巧、一方的强力对他方构成的心理压力等等。因此，法院的公正性程度在总体肯定要高于调解，否则，法院(起码是民事法院)就没有发育和存在的理由。仅仅从自然选择的角度来看，如果判决不如调解，法院就不会成为文明人类所共同选择的制度，判决也不会成为法院的代表性行为方式。在一些矛盾严重的纠纷中，判决有利于平息纠纷。这是有充分的事实证明的，常常有这类纠纷虽然在当时强制达成了和解，但当事人往往事后反悔，或者不积极履行协议，因此而激化纠纷或产生新的纠纷。事实上，在一个缺少判决的小型社会中，与调解不成相伴的常常是暴力冲突，而在存在法院判决的地方，判决常常是此种暴力的替代品。
(4)判决有利于法治社会的建立。在这一方面，首先是判决有利于树立法院的权威。这一点似乎无需证明。因为法院的权威是司法权的行使，而司法权行使的外在方式就是判决或裁定等法院的权力行为，如果法院的行为仅仅在于、或主要在于对当事人和解协议的促成与确认，甚至因为种种原因(例如害怕执行难、追求法院的政绩、为了法官的荣誉)而避免判决，则法院的权威当然会受到损害。其次，人们在强调调解的比较优势的时候，常常从经验出发，忽视了法治理想这一重要的维度。调解与判决的优势与其存在的社会基础有关。在法治社会，判决无疑显现出它的优势;在人治社会，调解的确有其比较优势。调解是与人治社会共存的，而判决却与法治社会共荣。中国当下调解的某些比较优势(显然是被夸大了)其实是人治社会使然，它对人治社会起到巩固作用，对法治社会的形成反而具有阻滞作用。而判决是对人治的遏制，对法治社会的形成有积极意义。从建设社会主义法治国家这一长远的社会利益来看，调解无疑应当受到遏制，法院的强制调解更应当禁止。 注释:
[1]参阅《天津市的调解工作》，《人民日报》1949年3月23日。
[2]参阅《潘汉年在各界代表会上的报告》，《人民日报》1949年12月18日。
[3]《北京市人民法院怎样处理房屋纠纷》，《人民日报》1950年3月26日。
[4]该通知明确规定，经济行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解。”参阅：《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知(一九八五年十一月六日) 》。
[5]参阅《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》第五条。
[6]例如， 2004年8月，南京中院制定了《关于全市法院参与社会矛盾大调解机制的工作意见》，并与司法局联合颁发了《关于加强人民调解与诉讼对接相互衔接工作的实施意见》、《关于进一步加强和完善“诉调对接”工作的实施意见》。现在南京市已经普遍建立了“诉调对接”制度。南京市700多个社区，近百个乡镇，个个都与法院建立了联系点，个个都有法官作为“人民调解指导员”。全市13个基层法院与13个区、县交警部门挂牌成立道路事故联合调解室，全市法院与市、区、县工会组织联合聘请了上百名“特邀调解员”。参见赵兴武、杜慧：《南京实行诉讼调解与社会大调解“无缝对接”》，《光明日报》，2006年8月9日。
[7]参见《人民法院报》2005年12月28日第1版。
[8]我国司法统计数字中从1988年开始有调解率的记载。随着法治国家概念的传播，调解率一起呈下降趋势。在2004年，这一趋势发生逆转。2005年，全国一审民事案件调解结案率进一步提高，为32. 1% ，许多基层法院达70%以上。参见肖扬：《最高人民法院工作报告—2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上》。
[9]2004年，山东省全省三级法院一审调撤率为64. 7% ，比2003年增长6% (参见王世心、张志华：《山东民商事审判出现新变化判决书少了调解书多了》，《人民法院报》2005年3月28日) 。山东威海全市法院有5个人民法庭调解率达90%，全市法院调解结案率达50%以上(据《人民法院报》20005年3月19日报道) 。2004年山东威海法院有5个人民法庭调解率达到90% (据《人民法院报》20005年3月19日报道) 。
[10]2005年，新疆维吾尔自治区民商事案件调结率与上年同比上升24. 68% (参见《人民法院报》2005年12月28日第1版) 。山西省侯马市法院2005年和解执行率达83%以上(参阅《人民法院报》2006年1月5日报道) 。黑龙江伊春市乌马河区法院的调解率达92% (参见刘岚：《基层院长话说“陪审”———人民陪审员“上岗”一周年情况调查》，《人民法院报》2006年4月18日) 。河北省永年县法院的调解率较去年同期提高了17. 5% (参见《法制日报》2006 年7 月19 日) 。2005年，天津市和平区人民法院以调解方式结案的民事案件由原来的37%上升到68%，上升31% ，几乎翻翻(参见《法制日报》2006年4月5日) 。辽宁省建平县法院调解率从2004年的54. 1%上升到2005年的71. 5%，再到今年上半年的80. 9%《人民法院报》2006年8月13日) 。一个有趣的现象是，调解率上升势头最猛的大多是中西部地区。
[11]例如，深圳南山区法院调解率超出去年近14 个百分点。参见李伟雄：《南山区法院力创调解新模式》，《法制日报》2006年8月9日。100%的调解率屡屡见于报端。例如，广州市金湾区法院附带民事诉讼调解率达100% (据《珠江晚报》2006年2月23日) ，河北省滦平县人民法院在2006年上半年调解率为100% (据《承德晚报》2006年7 月14 日) 。河南焦作市解放区法院刑事附带民事案件调解率100% (据《人民法院报》2006年9月15日) 。有的基层法庭甚至人身损害赔偿案两年“无判决”(据《人民法院报》2004 年11 月30 日报道) 。
[12]参见中国法律信息网china legal information center2006 年8月25日。
[13]这类文章开始出现于2004 年。例如，李俊：《论建立行政诉讼有限调解制度》，《海南大学学报(人文社会科学版) 》2004 年第4期;段书臣刘澍：《我国行政诉讼应设立调解制度》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期;卢顺珍陈惠良：《论行政调解制度的确立》，《福建政法管理干部学院学报》2005 年第1 期; 寿光市人民法院：《行政调解的制度设计》，《行政法学研究》2005年第2期;胡广明：《关于设立行政诉讼调解制度的调查研究》，中国法院网www. chinacourt. org/public /2005年7月14日等等。
[14]《法制日报》2006年7月24日报道，四川省江津市人民法院2003年12月20日至2006年7月17日，刑事自诉案件结案102件，其中调解结案82件，调解率达到80. 4%。参阅《江津市法院刑事自案件调解结案率达80. 4% 》。2002 年，陕西省府谷县人民法院刑事自诉案件和行政赔偿案件的调解率达到90%。见陕西省府谷县人民法院网www. fgfy. org. cn。
[15]伴随着单位社会建设进程的是诉讼数量的下降，而伴随着契约社会建设的是诉讼量的上升。从1955年以来，全国各级人民法院受理的案件数量，除了个别时候比之上一年度稍有增加以外，总的看来是下降的趋势。在1958年，由于大跃进、人民公社化，收案数量下降的趋势更加显著(参见最高人民法院副院长高克林：《在第二届全国人民代表大会第一次会议上的发言( 1959 年4 月25 日) 》) 。从1981年10月至1982年9月，各级人民法院处理民事案件767300 余件和一批经济合同纠纷案件(参见江华：《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议最高人民法院工作报告( 1982年12月6日在第五届全国人民代表大会第五次会议上) 》，而2005年地方各级人民法院全年共审结一审民事案件达4360184件，即使将经济合同纠纷计算在内，估计也增长了近5倍(参见肖扬：《最高人民法院工作报告———2006年3月11 日在第十届全国人民代表大会第四次会议上》) 。
[16]2003年，武汉市中级人民法院共有13名法官因受贿等犯罪被追究刑事责任，其中包括两名副院长(一名常务) 及3 名副庭长(《扬子晚报》2004年2月17日报道) 。在这些犯罪分子中，已经形成所谓的“利益均沾”规则，这表明犯罪处于“半公开”的灰色状态，成为常态。2006年，这个法院的院长又被双规，而这个官位是买来的。安徽阜阳中院前后三任院长统统是罪犯，一个女院长只有初中文化，全凭色相当上法院院长。
[17]1993年群众来信来访总量开始回升，进入新世纪以来，信访快速增长， 2000年至2003年，四川省行政机关、审判机关和检察机关的信访量一直居高不下，权力机关信访量增加43. 9%。参见赵凌：《信访改革引发争议》，《南方周末》2004年11月18 日。全国人大常委会办公厅信访局从2003年1月1日到11月26日为止，共收到上访信件52852封，比上年同期增长了近20%。群众集体访、重复访和赴京访增加，来全国人大信访接待室上访总件数为17063件，上升幅度大，规模大，持续时间长，行为激烈。参见《瞭望》2004年第11期。
[18]2001年，《人民日报》刊登消息，称河南长垣县人民法院不断加大调解力度，取得良好社会效果，调解率达51%。参见夏廷堂：《长垣县法院妥善处理民事纠纷》，《人民日报》2001年8月22日。
[19]该文称，廊坊中院坚持“着重调解”的原则，总结出“五必调”的调解经验。“廊坊经验”已被河北省委政法委在全省政法系统推广。参见杜洪明、高占国：《“廊坊经验”》，《人民日报》2002年10月10日。
[20]一位法院的副院长认为，“司法审判的根本目标应该是追求社会效益，当事人双方之间争议解决了??成功调解才能达到双赢”。很显然，这位院长是将审判作为调解的对立物来看的，对调解优点的强调背后是对判决的否定性评价。参见李飞等：《三年无上访的背后———海兴法院服判息诉工作调查》，《人民法院报》， 2006年7月30日。
[21]由于这一制度的“自生自发”性，正史中的记载不多，但还是有它的蛛丝马迹。例如，《后汉书》载，胶东相吴祐“民有争诉者，辙闭阁自责，然后断其讼，以道譬之，或身以闾里重相和解。”(见《后汉书•吴祐传》。《旧五代史》载，“有镇州赵学究在村中教学，多智计，村民有争讼者，多请以决曲直。”《旧五代史•周书•世宗纪》。
[22]“讼”从言公，相传古人发生争执后常诉之第三者，由第三者决断，此为之“讼”。相信没有权力的第三者不是采用“判决”的方法，而只能采用“调解”的方法。
[23]《陆稼书判牍•兄弟争财之妙判》，转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第280页以下。
[24]西方的仲裁不同于中国的仲裁。中国的仲裁是权力行为，而西方的仲裁是民间的居间解决纠纷行为，与调解接近。西方学者将它与调解与谈判一起归之于ADR。引文见〔法〕勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第37页。
[25]参见《荷马史诗•伊利亚特》第一卷。
[26]在这一方面，首席大法官的总结具有全面性与权威性。他在山东考察后总结出司法调解有七大优势：一是更能体现平等主体的地位，发挥平等协商、平等对话的功能，创造更为和谐的气氛;二是更能体现法官居中调解的作用，体现公平、公正、公开的职能作用，也体现司法公开透明的特点;三是更能体现增长法官做群众工作的本领;四是可以促进人民内部团结，维护家庭、社区和邻居关系的安定，发挥构建和谐社会的重要作用;五是更有利于提高司法效率、节约司法资源;六是历史悠久，更适合于中国国情;七是按照当事人的意愿形成的处理结果，可以更有效地排除干扰，防止司法不公，防止干扰司法。倪寿明：《构建和谐社会司法责任重大———肖扬院长在山东考察纪实之一》，《人民法院报》2006年7月19日。
[27]将Alternative Dispute Resolution译成“替代性纠纷解决”是一个容易引起误解的译法。在美国，这一短语所包括的纠纷解决机制包括谈判、调解、仲裁以及这三种机制的混合使用。它所相对的是法院的审判。译成“替代”容易引起“替代法院”的误解。其实，这三种纠纷解决机制都是以保证当事人的诉权为前提的，是在法院的“监督”之下的一种社会机制，因此，译作“非正式纠纷解决机制”更好。
[28]参阅[美]斯蒂芬•B•戈尔德堡等：《纠纷解决———谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第6页以下。
[29]例如，几年前，某甲与某乙签订一份借款合同，某甲借给某乙现金若干，合同中写的还款时间是20004年。到2004年，某甲找到某乙催还借款，但是某乙说合同约定的还款时间是20004年，未到约定的还款时间。某甲说20004是2004 的笔误，某乙不承认。经多次催要未果后，某甲将某乙告上法庭。法庭经多次调解无果后，判决某乙还款。理由是约定18000年以后还款是有违常理的。这类案件根本没有必要费那么多的时间搞什么调解，完全可以径行判决。
[30]“错误成本”是贝勒斯对程序的经济分析所使用的概念。他将作出决定的成本分为“错误成本( error costs) ”和“直接成本( direct costs) ”二项，错误成为是作出不正确决定的成本，直接成本是作出决定的成本。程序成本的研究目标就是最小化错误成本和直接成本之总和。参阅[美]迈克尔•D•贝勒斯：《程序正义》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第143页。
[31]吴博士指出，我国传统的非讼思想“将不能拔除的自然现象，当作根本上不道德的并且讳莫如深的事情”流弊甚多。第一，民族容易落于“心理压迫”的状态。第二，民族容易学得一种假冒为善的脾气。所以最高尚的道德是要我们对于不满足的事情尽管爽快地说;而对方也用不着见气，因为要知道“人心之不同，正如其面”。“世上没有两个人思想是一样的。真正和平，是从争讼里寻出来的! ”参阅吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第65页。
[32]据在基层法院工作的法官的经验，面对面的调解成功率很低，许多协议是“背对背”调解的结果。背对背调解有几个问题：法官与当事人一方的单方接触，违反正当程序原则，单方接触给另一方偏私的印象;当事人双方缺少面对面的相互对质，或这种对质不够充分，不利公平地解决纠纷;同时，也可能为法官谋私提供了机会。
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