五

　　抑制传统中国法学生成的因素应该是很复杂的，当不限于上述诸项，但不可否认上述诸项的重要性，而且，在一个特定的社会系统中，它们之间的关系和作用不会是笔者在这里所描述的这样简单和疏散，而是十分密切、相互关联、共同影响着的。粗略来看，它们之间最基本的联系是，非商品性的宗法小农经济不仅决定了专制政治和伦理社会的现实存在，也从根本上抽去了法律及其观念中普遍正义与个体权利的精神;专制政治和伦理社会不仅对法律和法律学术必然持轻视、冷淡的态度，而且也会限制学术的自由探讨，从而殃及法律工作者、法律学家、法律学校的命运;专制政治和学术自由的缺乏，又造成了传统中国逻辑学的空白与重术轻学的传统，以致最后传统中国的法律学术成为部分官员和具有官方背景的学人在不自由的环境中，以其直觉、经验和感性化的思维，自觉或不自觉地按照官方的意志，对国家制定法进行注解、校核、汇编和考证的活动，结果顺理成章，律学是它必然的产物。

　　律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点。[68] 作为传统中国特有的法律学术，它在历史上发挥过特殊的作用。在立法方面，它是国家法典产生的原动力;在司法方面，它是国家适用法律的重要资源;而且，长期以来一直是以中国为中心的东亚法文化(中华法系)的特色部分。但随着时代进步，它与西方法学之间的差异和差距愈益明显。滋贺秀三教授对此的认识是值得我们重视的，他说：“在中国，有关法律的学问叫‘律学’，是为通称。律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量，成为产生出唐律那样优秀的刑法典的原动力，但是至此以后就不再活跃和取得进展。‘律’字的含义就是阶梯，意味着音乐中的音阶。而法律拥有刑罚的轻重上下这种阶梯性结构。所以，‘律’字也具有了法律的意义。在西洋，所谓法就是正义，所谓法学是‘关于正义的学问’;而与此相对，所谓律学则是‘关于刑罚上下轻重的学问’。律学尽管在技术上可以精细繁琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[69] 律学在清末西方法学的东进中与之接触并发生冲突，终因不敌对方而为之所取代。[70] 但仔细观察百年来中外法学的交流和我们身处其中的中国法学的现状，显而易见，律学传统的影响依然存在。这意味着面向未来的当代中国法学，实际担负着既要继承和发扬传统中国律学的优点，更要克服和超越传统中国律学的局限的重任。

　　﹡作者简介：张中秋(1962─)，男，法学博士，教育部人文社会科学重点研究基地•中国政法大学法律史学研究中心常务副主任，法学院副院长，教授，博士生导师;研究方向为比较法律文化;E-mail：nuzzq@tom.com

　　﹡﹡ 题 记：法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探素，因此它是一门融材料、方法和理论为一体的学术。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时也是理论的，它是法学中最富实证精神和思想内涵的学科。因此，法律史学应该是当代中国法学中最有学术价值和活力的学科之一，但事实并非如此。原因何在?这即是本次会议邀请各位学者讨论的话题之一。基于这样的考虑，我提交现在的这篇文章，一方面是认为传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，直接关系到本学科的建设;同时也是认识到，不在史实和理论上弄清楚传统中国法律学术的知识类型，就无法辨别它与源于西方的现代法学之间的纠葛，从而很难为当代中国法学的发展提供恰当的资源。

　　另要说明的是，笔者曾在中西法律文化的比较中探讨过这一问题，但近年来有关这一问题的材料和认识时有新的发现和争议。为追寻传统中国法律学术与当代中国法学发展之间的联系，我利用最新材料重写此文，力图给出更为缜密的论说和更具学理的认识。同时，我还在准备一篇与此相配的探讨传统中国法理的文章，试图在“前史后思”的基础上，理清传统中国法理的真正意义和合理价值，为建构当下中国法学尤其是法理学中的主体性提供一个可能的支点。所言不到之处，还请大家指教。

　　注释：

　　[①] 详见沈家本撰：《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。譬如，沈在文章开头提出：“孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼，不偏重乎法，然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉。……”

　　[②] 张友渔等主编：《中国大百科全书•法学》，北京：中国大百科全书出版社1984年版，“法学”总序，第4页。

　　[③] 参见何勤华：“法学形态考：‘中国古代无法学论’质疑”，载《法学研究》，1997年，第2期。

　　[④] 参见孙国华主编：《法学基础理论》，北京：法律出版社1982年版，第14页。

　　[⑤] 张国华等编著：《中国法律思想史纲》，上册，兰州：甘肃人民出版社1984年版，第20页。

　　[⑥] 笔者在翻阅何勤华教授汇编的《律学考》(北京：商务印书馆2004年版)一书时发现，书中有不少文章的作者，如张晋藩先生、高恒先生、怀效锋教授、何勤华教授等，都持这一观点。其中，怀效锋教授的说法比较典型，他在为其主编的《中国律学丛刊》所写的总序中明言：“律学实质上是中国古代的法学，它发轫于商鞅变法，兴起于汉、繁荣于魏晋、成熟于唐、衰微于宋元、复兴于明，至清而终结。”(前揭何勤华编：《律学考》，第1页)

　　[⑦] 参见前揭何勤华编：《律学考》，第33―34页。

　　[⑧]《唐六典•国子监》“律学博士”条载：“国子监，律学博士一人，从八品下。助教一人，从九品上。律学博士掌教文武官八品已下及庶人子之为生者，以律令为专业，格式法例亦兼习之。”可见律学在唐朝既是官职又是专学，在王朝的政治生活尤其是法律活动中发挥着重要的作用，如唐高宗永徽“三年，诏曰：‘律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准，宜广召解律人条义疏奏闻，仍使中书、门下监定。’”(《旧唐书•刑法志》)

　　[⑨] 参见程树德著：《九朝律考》，北京：中华书局1984年版，“汉律考序”。

　　[⑩] 参见钱剑夫：“中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说”，载《学术月刊》，1979年，第2期。

　　[11] 这是一种不刊之论，但影响颇大。笔者以前也曾持这种看法，现纠正。详见正文论述。

　　[12] 参见李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京：北京大学出版社1998年版，第1―66页。

　　[13]〔古罗马〕查士丁尼敕定：《法学总论》，北京：商务印书馆1989年版，第5页。

　　[14] 参见〔日〕穗积陈重著：《法律进化论》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第15―46页。

　　[15]〔美〕罗斯科•庞德著：《法理学》，第一卷，北京：中国政法大学出版社2004年版，第26―28页。

　　[16] 关于律学的方法和特点及其所讨论的范围，参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中收录的怀效锋、何勤华、张晋藩、高恒、何敏、师棠诸位的文章。

　　[17] 费孝通先生曾把这礼治下的秩序形象地描述为“差序格局”，参见氏著：《乡土中国》，北京：三联书店1985年版。

　　[18] 参见前揭〔古罗马〕查士丁尼敕定：《法学总论》，第1卷第1篇“正义与法”和第2篇“自然法、万民法和市民法”;〔美〕G•H•萨拜因著：《政治学说史》，上册，北京：商务印书馆1990年版，第178―198页;〔爱尔兰〕J•M•凯利著：《西方法律思想简史》，北京：法律出版社2002年版，有关“自然法”的部分。

　　[19]〔日〕滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版，第17页。

　　[20]《简明不列颠百科全书》(中文版)，北京：中国大百科全书出版社1985年版，第5卷，第838页“法律注释家”。

　　[21] 参见〔英〕沃克编著：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社1988年版，第378―379页;〔美〕威格摩尔著：《世界法系概览》，下册，上海：上海人民出版社2004年版，第837―846页。

　　[22] 前揭〔美〕威格摩尔著：《世界法系概览》，下册，第849页。

　　[23] 东汉最负盛名的律学家马融、郑玄，都是经学大师;古代最有成就的律学家西晋的张斐、杜预，实也是经学家兼官僚，张斐是“明法掾”，杜预是“河南尹”，其他律学家的情况大致类似。(参见程树德著《九朝律考》内的各朝“律家考”)另，清代张鹏一撰“两汉律学考”长文，收罗两汉律学人物，按人名、世业、官阶、事迹、撰著五项表列，其中有官阶者十之八九。该表一清二楚，治专业者可资参阅。还有，据吴建璠、何敏的文章考证，清代律学家基本上也是在位和致仕的官员。(参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中收录的张鹏一、吴建璠 、何敏的文章)

　　[24] 萧公权先生对法家人物政治思想有很好的讨论。参见刘梦溪主编：《中国现代学术经典•萧公权卷》，石家庄：河北教育出版社1999年版，第6，7，8章。

　　[25] 参见梁启超著：《中国法理学发达史论·绪论》，《饮冰室文集》，第五册。

　　[26] 转引自梁治平：“法自然与‘自然法’”，载《中国社会科学》，1989年，第2期，第216页。

　　[27] 国内的权威观点是，中国古代的律学起源于汉，即“从汉代起，在法学领域出现了通常所说的‘律学’。”(前揭张友渔等主编：《中国大百科全书·法学》，“法学”总序，第5页) 而沈家本、程树德两先生都把法家学说视为法学，所以他们认为：“按法家者流，出于理官。自李悝著《法经》，其后则有商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子诸人，並有著作，列在《汉志》法家。是战国之时，此学最盛。”(前揭沈家本撰：《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》)“此学(引者按：指律学)战国时始盛。”(前揭程树德著：《九朝律考》，第178页) 战国时的法家学说不能等同于律学和法学，准确说还只是法律思想，尚未上升为科学系统的法学，这我在正文中已有说明。另，国内也有论者提出律学或发轫于商鞅变法，或滥觞于秦，或出现于先秦，或诞生于秦汉时期。(分别参见前揭何勤华编：《律学考》，第1页，第523页，第35页，第37页)

　　[28]《商君书•定分》略云：“诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令明告之。”《史记·秦始皇本纪》记载秦始皇采纳李斯的建议：“非秦记皆烧之，非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守尉杂烧之。……欲有学法令者，以吏为师。”

　　[29] 具有法律性质的《睡虎地秦墓竹简•语书》中明言：“凡良吏明法律令，……凡恶吏不明法律令”。另，参见栗劲著：《秦律通论》，济南：山东人民出版社1985年版，第361页。

　　[30] 何勤华：“秦汉律学考”，载前揭何勤华编：《律学考》，第45页。

　　[31] 参见张鹏一的“两汉律学考”和何勤华的“秦汉律学考”，两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。

　　[32]《晋书·杜预传》;《晋书·刑法志》。另，参见蒋集耀的“中国古代魏晋律学研究”和高恒的“张斐的《律注要略》及其法律思想”，两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。

　　[33] 沈家本撰：《寄簃文存》二编卷上《设律博士议》。

　　[34]〔日〕八重津洋平：“《故唐律疏议》研究”，载前揭何勤华编：《律学考》，第177页。

　　[35] 何勤华教授曾就此提出他的看法：“《唐律疏议》的基本特征就是对唐律律文进行周密、系统、完整的解释。大体而言，唐律的律文只占全部篇幅的20%，而疏议则占了80%。它集中了以往各代法律解释学的成果， ……从而丰富了律文的内容及其法理的色彩，建立起了一个律学的体系，从而使中国古代律学达到了最高的水平。仅就对律文的解释而言，在《唐律疏议》中，就已经对前朝律学作出诸多创新，出现了限制解释、扩张解释、类推解释、举例解释、律意解释、辨析解释、逐句解释、答疑解释和创新解释等多种解释方法。”(何勤华：“唐代律学的创新及其文化价值”，载前揭何勤华编：《律学考》，第159页)这个看法大意已到，但在论说方式上有简单套用法理学概念和重复之嫌。

　　[36] 参见〔日〕利光三津夫的“奈良时代的大学寮明法科”和井上光贞的“日本律令的注释书”，两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。

　　[37] 参见沈家本撰：《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。

　　[38] 参见沈家本撰：《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。

　　[39] 沈家本语：“宋神宗置律学，苏轼有‘读书万卷不读律，致君尧舜终无术’之讽。苏氏于安石之新法，概以为非，故并此讥之，而究非通论也。”(《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》)

　　[40] 参见前揭程树德著：《九朝律考》，“律家考”。

　　[41] 何勤华教授撰有《中国法学史》两卷(北京：法律出版社2000年版)，从中可以比较宋元与其前后王朝在律学上差距。何教授还提出：“单纯就中国古代律学而言，唐代是最为发达昌盛的，但就整个中国古代法学的发展而言，宋代才是发展的成熟期或是顶点。”(前揭氏著《中国法学史》第2卷第2页)这颇令人费解，难道律学在唐代为律学而在宋代又为法学?唐、宋是律学向法学的转折?如果是这样，那明清律学的发达又是怎么回事呢?

　　[42] 参见《明史·刑法志》;杨一凡著：《明大诰研究》，南京：江苏人民出版社1988年版，第125 —128页。

　　[43] 如王樵的《读律私笺》，王肯堂的《明律笺解》，雷梦麟的《读律琐言》，陆柬的《读律管窥》，以及官修的《明律纂注》等。

　　[44] 参见吴建璠的“清代律学及其终结”，载前揭何勤华编：《律学考》。

　　[45] 参见张晋藩的“清代律学及其转型”和“清代私家注律的解析”，何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法”，高恒的“沈家本与中国古代律学”，诸文都收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。

　　[46] 参见前揭李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，第1—66页，第67—76 页。

　　[47] 这有不同的看法，参见〔美〕金勇义著：《中国与西方的法律观念》，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第3―4章。但对金勇义的看法同样有争论。

　　[48] 参见黄源盛著：《中国传统法制与思想》，台北：五南图书出版公司1998年版，第181―208页。

　　[49]“诉讼”是法律和法学成长并发达的原动力，无讼对传统中国法律学术的影响，滋贺秀三在他的“中国法文化的考察”中有所论及。另，参见范忠信：“中西法观念比较”，载《比较法研究》，1987年，第3期。

　　[50] 威格摩尔在比较了人类16大法系的命运后总结说：“决定法系生死存亡的最重要因素是严格法律意义上的法律思想体系的产生和存续;而这种法律思想体系本身又是法律职业阶层存在的结果。这些法律职业阶层中的法律思想家和实践者们独立创造并延续了这种法律思想体系，同时法律职业阶层的这种活动也独立于政体和人种之外，它不因政治体系的变迁而变迁，也不因人种的混杂而改变。简而言之，法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。”(前揭〔美〕威格摩尔著：《世界法系概览》，下册，第956—957页)

　　[51]〔德〕马克斯·韦伯著：《经济与社会》，下卷，北京：商务印书馆1998年版，第373页。

　　[52] 有关传统中国法律教育的政策、宗旨、规模、性质和特点等情况，参见武树臣所撰的“中国古代法律教育杂谈”系列文章。文章刊于政法专业《自修大学》1984年第6期、第8期、第12期，1985年第2期;汤能松等编：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，北京：法律出版社1995年版，第1—112页。

　　[53] 张伟仁：“清代的法学教育”，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第147页。这是一篇有关清代法律教育最出色的论文，对现今我国的法学教育也不乏参考价值。

　　[54] 前揭贺卫方编：《中国法律教育之路》，第238页。

　　[55] 吴建璠先生就清代律学指出：“由于清王朝倡导实用，所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下，研究条文如何理解，如何适用，而很少用批判的眼光来掂量律例的条文本身。”(前揭何勤华编：《律学考》，第402页)另，参见何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法”，两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。

　　[56] 张晋藩先生对此的一段很好的概括，他说：“律学的发展方向受国家的宏观控制。律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学作为一种意识形态必然受到专制国家的关注。随着专制主义的强化，国家对律学的干预和控制日益加强，以确保其发展方向符合国家的利益。因此，从汉晋隋唐以来，律学一直是官学，即以官府注释为基本形式。明清时期国家对适用法律的要求更为迫切，对律学的期望值也愈益提高，因此鼓励私家注律以补充官府注律的不足。所谓私家，其实是具有官方或半官方身份的人士，他们注律或受命于朝廷，或被委聘于长官。他们注律时总结了从事刑名工作的经验，抒发了研究律学的体会，形式上是自由的，但不得逾越国家宏观控制的限度，不得违背传统的法律意识和礼的基本规范，不得别立异端思想。否则其所注之律不仅无效而且受到惩治。因此私家注律是寓自由于不自由之中的。”(前揭何勤华编：《律学考》，第415页)

　　[57]〔古希腊〕亚里士多德著：《形而上学》，北京：商务印书馆1991年版，第5页。

　　[58] 沈家本：《天一阁书目跋》。

　　[59] 前揭〔日〕穗积陈重著：《法律进化论》，第68页。

　　[60] 有关中西逻辑思维的差异，一般性的介绍，参见徐忠言主编：《中西文化比较》，北京：北京大学出版社2004年版，第4章;有关专门探讨中国传统思维模式的，参见〔美〕艾兰等主编：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社1998年版。

　　[61] 名家之学对传统中国的法律及其学术迈向科学化，即创立科学法律观与法学理论的影响，有两种对立的观点，胡旭晟教授基本上是否定的，高恒先生是肯定的。(参见前揭何勤华编：《律学考》，第532―574页)

　　[62] 关于传统中国思维的特点，参见〔美〕艾兰等主编：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社1998年版。

　　[63] 理性、逻辑、科学具有不可分割的内在联系，西方法律学术从经验发展为科学，直接借助的正是基于理性的逻辑学这根拐杖，没有这根拐杖，科学的法学寸步难行。徐国栋教授的文章对此已有所说明(参见徐国栋：“共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响”，载《中国社会科学》，2003年，第5期);进一步说，作为完美体现逻辑的科学理性之王──数学──也是法学发生学中的重要元素。(参见柯柏生：“法律与作为西方理性精神核心的数学理性”，载《法制与社会发展》，2003年，第4期)

　　[64] 宗教的普遍主义思维与系统理性的发展对科学的意义，韦伯在其《经济与社会》，上卷，北京：商务印书馆1998年版，第475，481，622页及前后有详细的论述。

　　[65] 王伯琦先生在其“吾国法学的衰微”一文中探讨了这一问题，论者中西比较、思路清晰，惜未深入系统，不免令人遗憾。参见氏著：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社2005年版，第103―106页。另，参见顾俊杰：“中国哲学与传统法律文化”，载《比较法研究》，1988年，第3期。

　　[66] 汉代思想家王充在《论衡·程材》一文中将通晓经、史的儒生喻为“牛刀”，而将熟悉法律的文吏比作“鸡刀”。他说：“牛刀可以割鸡，鸡刀难以屠牛。刺绣之师能缝帷裳;纳缕之工不能织锦。儒生能为文吏之事。文吏不能立儒生之学。文吏之能，诚劣不及;儒生之不习(引者按：指法律)实优而不为。”唐代政府对法律学术、法吏极不重视，所以白居易上书唐皇曰：“臣伏以今之刑法，太宗之刑法也;今之天下，太宗之天下也。何乃用于昔，而俗以宁壹?行于今，而人未休和?臣以为非刑法不便于时，是官吏不循其法也。此由朝廷轻法学、贱法吏;故应其科与补其吏者，率非君子也，其多小人也。”(《白居易集》卷六十五《策林四·论刑法之弊》)宋代司马光认为：“夫天下之事有难决者，以先王之道揆之。若权衡之于轻重，规矩之于方圆，锱铢毫忽不可欺矣。是以人君务明先王之道而不习律令，知本根既植，则枝叶必茂故也。”(《司马文正公集》卷二十七《上体要疏》)

　　[67] 王伯琦先生对这个问题也有中西比较的认识，参见前揭氏著：《近代法律思潮与中国固有文化》，第102―103页。

　　[68] 参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中的相关论述。

　　[69]〔日〕滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载前揭〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，第16页。

　　[70] 参见前揭李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，第1—66页。

　　来源：中国政法大学法律史学研究院