[提 要] 文章利用相关资料，结合法的理论，以部族征战与刑的成长为线索，就中国古代法的形成及其特性进行考察。认为中国古代法萌芽于上古传说时期，形成于夏商周青铜时代，最初主要是在部族征战或与征战有关的环境中形成的，突出表现为刑。刑作为中国古代法的基本形式和核心概念，既是中国传统法律文化特性的原生形态，又是它诸多次生形态的所出之源。

　　[关键词] 中国 古代法 刑 部族征战 特性

　　著名的英国法学家梅因曾说过，“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。”[1] 中国古代法律概念的早期形式及其生成，一直是我们理解中国传统法律文化的关键，甚至是影响当代中国法律文化建设的因素，从比较法律文化角度来说，也是一项基础性的学术工作。因此，笔者不揣浅陋，利用相关资料，结合法的理论，以部族征战与刑的成长为线索，试就中国古代法(以刑为中心)的形成及其特性略作考察。

　　一

　　在中国古代文献中，法律一般称之为刑(礼的性质容后讨论)，战争(征战)则通称为兵。法律与战争的关系，大体可以说也就是刑与兵的关系。这种关系古人是如何认识的呢?东汉王充曾说：

　　案：尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。成王之时，四国篡叛，淮夷、徐戎，并为患害。夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹如足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之与兵，全众禁邪，其实一也。(《论衡·儒增》卷八)

　　《辽史·刑法志》记载：

　　刑也者，始于兵而终于礼者也。洪荒之代，生民有兵，如蠭有螫，自卫而已。蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎?帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典，折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。

　　《国语.晋语》干脆说：“夫战，刑也。”类似的记载在《礼记》、《周礼》、《史记》及《汉书·刑法志》等古籍中都能见到。所谓“刑始于兵”.也即法律(以刑为中心)是在战争和与战争相关的环境中形成的。这种说法不是没有根据的，只是过于笼统，还谈不上科学的论证。现征诸史实，给予系统的说明。

　　根据一般通史和考古学的观点，作为政治组织的国家形态，在中国始于夏。夏之前的史前时期(主要指传说中的三皇五帝时期)则是中国国家形态的萌芽阶段。[2] 在这段时期內，中国古代法(以刑为中心)大体处于形成前的萌芽状态。这段历史原本可资参考的资料比较贫乏，特别是有关法律方面的情况更是如此，但历年来考古成果的累积和利用已逐渐改变这一状况。在这里，笔者依据史传和相应的考古资料进行简略的描述。

　　史前时期中国古代法(以刑为中心)的最初形式主要表现为几种刑罚：[3] 一是死刑，方法有多种，但主要的是殛。殛、刺相通。殛就是刺杀，后来逐渐演变为奴隶制五刑中的大辟。二是肉刑，就是用刀破坏人肌体的完整，造成人身体上的痛苦。这种刑罚古时也称创刑，方法有劓(割鼻子)、膑(又称刖或刵，砍足或去膝盖骨)、黥(刺面)、宫(又称椓，破坏生殖器官)。三是流放之刑，也即废刑。至于鞭扑之刑，相对前几种刑罚而言，显得较次要。

　　上述几种刑罚最初大都是在部族征战或与征战相关的环境中出现和使用的，最起码与征战有着某种联系。例如，死刑中的殛，传说是在黄帝部族与淮夷的蚩尤部族大战中发明的。这场战争因发生在涿鹿，史称“涿鹿之战”。[4] 战争以蚩尤部族大败而结束。于是黄帝便采取 (音柢)的方式来制裁蚩尤。这里“ ”字由蚩、支二字组成，蚩指蚩尤;支是击，击是治，亦即杀。 就是指刺杀蚩尤。由于在古文字里面， 、殛同音转假，词异而义同，故而 变为殛成为史前最重要的死刑。[5]

　　关于肉刑的发明，《尚书·吕刑》中有这样一段记载：

　　(吕命穆王，训夏赎刑，作《吕刑》)……王曰：若古有训。蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔。苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。爰始淫为劓、刵、椓、黥。……。

　　这是周穆王在授命吕侯参照夏禹之刑制定《吕刑》时说的一段话。现今不少教科书和专著以此为根据，以为以劓、刵(音er，一说割耳;又说是刖的误笔，作去膝盖骨解。此说见前揭蔡枢衡《中国刑法史》第59页)、椓、黥肉刑为中心的五刑，是苗统治者为制裁犯罪越轨的苗民而创设的。[6] 这种观点的典型表述如下：

　　(司寇吕侯奉穆王之命，本着夏朝“金作赎刑”──以财物赎罪的精神，制定了《吕刑》)……天子说：“关于司法问题，历史上的经验教训非常丰富。自从苗族酋长蚩尤作乱以来，上行下效，影响到平民百姓。有的结伙行凶、杀人越货;有的嚣张跋扈、横行霸道;有的偷、抢、诈骗、谋财害命。苗族当政者不对人民进行教化，却想用严刑峻法制服百姓。他们把五种酷刑奉为国法，杀戮无辜。从此以后，大肆采用割鼻、挖耳、阉割、刺面等肉刑。”……(张紫葛等译著：《<尚书>法学内容译注》，成都：四川人民出版社1988年版，第133页)

　　这种说法是有明显缺陷的，它既混淆了受刑的对象，也没有说清劓、刵、椓、黥之刑缘何而生。笔者以为，导致上述缺陷的症结在于把蚩尤和苗民混同为一了。其实，在史前传说中的黄帝时代，蚩尤并不是苗民的首领，而是居住在淮河流域一带淮夷的首领，统帅9个部落(九黎)，属少皡一蚩尤部族。[7] 苗民是居住在南方(江西一带)的三苗部族。[8] 因此，蚩尤和苗民没有直接的联系。《吕刑》中的“蚩尤惟始作乱”，说的是蚩尤与黄帝的“涿鹿之战”。虽然蚩尤因战败而被处死，他的部族也因此而归并于黄帝部族统治，但蚩尤部的部民没有停止对黄帝部族的反抗，只是限于条件不能实施大规模的军事行动，只得采取各种形式的破坏活动来扰乱征服者。这就是“延及于平民，罔不寇、贼、鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔”的真正含义。与此同时，在南方的三苗部族也象淮夷一样，不听从黄帝部族的命令，并骚扰和攻打黄帝部族，在进攻中，他们大肆杀戮无辜，创设并滥用劓、刵、椓、黥酷刑。这便是“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥”的含义。在这样的情况下，黄帝部族的首领舜便举兵攻打三苗，三苗因战败而被迫逃窜。《尚书·吕刑》和《尚书·舜典》对此都有记叙：

　　爰始淫为劓、刖、椓、黥。……皇帝哀矜庶戮之不辜，报虐以威，遏绝苗民，无世在下。(《尚书.吕刑》)

　　流共工于幽州，放欢兜子崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。(《尚书·舜典》)

　　需要解释一下的是，共工、鲧是黄帝部族的两个氏族首领，欢兜是三苗族一支部落的首领，他们因叛乱或犯罪而像三苗一样，被处以流放和殛的刑罚。

　　上述阐释和引证，至少可以说明两点：一是劓、刵(刖)、椓(宫)、黥之肉刑是苗民在攻打异族时创设的，也可以说是发轫于战争;二是流、放之刑也是与战争有关的，它们被用于对战败、叛乱或违犯军纪者的处罚。这是一种不同于常论的理解，这种理解是否成立，还可以作进一步的研究。[9]

　　二

　　夏商周上古三代在中国历史上统称为青铜时代。[10] 青铜的出现和使用，引起了社会关系的变化，标志着史前史的结束和原始社会的终结。与此同时，中国最早的政治组织形态──国家和法在原始萌芽的基础上逐渐成长起来。相对其他文明，这个过程是相当缓慢和激烈的，国家与法正可谓是血与火的产物。古代文献对此有很精炼的描述：

　　兵所自来者久矣。黄、炎故用水火矣。共工氏固次作难矣。五帝固相与争矣。递兴废胜者用事。人曰：“蚩尤作兵”，蚩尤非作兵也，利其械矣。未有蚩尤之时，民固剥林木以战矣。胜者为长，长则犹不足治之，故立君;君又不足以治之，故立天子。天子之立也出于君，君之立也出于长，长之立也出于争。(《吕氏春秋·荡兵篇》)

　　争即战，争战(征战)二字言简意赅地揭示了中国国家与法(以刑为中心)的直接成因和所经由的具体途径。上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。禹刑是夏朝法律的统称，汤刑是商朝法律的统称，九刑是西周刑律的统称。[11] 三代之刑实也是征战或与征战相关的结果。

　　史前时以黄帝为首的炎黄部族在击败蚩尤和三苗后，取得了对整个黄河流域和淮河及长江中下游部分地区的控制。这种控制是建立在原始萌芽状态的国家基础之上的，因而，部族首领的产生仍采取“禅让”的民主方式。但是到大禹时，这种方式遭到了破坏，夏禹之子启凭借其武力，诛杀了应受禅位的益，夺取了帝位。启破坏传统的行为，引起了许多氏族的不满，有的表示反对，有的举兵反抗，其中最著名的便是有扈氏的叛乱。夏启与有扈氏大战于甘，战前作《甘誓》。《甘誓》是禹刑的一个重要部分。对此，《史记》有以下记载：

　　夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作《甘誓》，乃召六卿申之。启曰：“嗟!六事之人，予誓告女：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖;不用命，僇于社，予则帑僇女。”遂灭有扈氏。天下咸朝。(《史记·夏本纪》)

　　从引文中可以看到，《甘誓》乃是一篇杀气腾腾的军令。夏启把召集六卿攻打有扈氏，说成是奉天之命，对于战斗中执行命令者有赏;不执行命令的，不仅诛杀其人，还要罚及其子女。这种军令性的誓言和法律史上所说的典、谟、训、浩、政、刑、范等，共同构成了上古三代法律(以刑为中心)的基本内容和形式。[12]

　　作为禹刑核心内容的肉刑，最早是苗民攻打异族时创设的，在舜帝镇压三苗后，又把它吸收过来，发展成为以剕(即剕、刵、刖的转变，意为割小腿肚)、劓、杀、宮、墨(即黥)为中心的刑罚体系。[13] 到夏启夺取帝位时，因发生叛乱而引起战争。于是，夏统治者以舜的刑罚体系为基础，作禹刑。《左传·昭公六年》在述及此事时说：“夏有乱政，而作禹刑。”禹刑的内容集中体现在《洪范》里面。据考证，《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。[14]《洪范》以五种扑抶和墨、劓、膑、宫或椓以及大辟等肉刑组成刑罚体系。[15]

　　汤刑也是在乱政而引起的战争中形成的，即《左传·昭公六年》所谓：“商有乱政，而作汤刑。”汤刑和禹刑一样，其形式主要表现为汤王和权臣的命令，如诰、训、誓、征等。[16] 商汤时期的《汤誓》、《汤征》及成汤孙子太甲时的《伊训》等都属此类。《汤征》、《汤誓》均是在征战异族前发布的。《史记·殷本纪》记：

　　汤征诸侯，葛伯不祀，汤始伐之。汤曰：“予有言：人视水见形，视民知治不。”伊尹曰：“明哉!言能听，道乃进。君国子民，为善者皆在王官。勉哉!勉哉!”汤曰：“汝不能敬命，予大罚殛之，无有攸赦。”作《汤征》。

　　《汤誓》则是商汤王在攻打夏桀时对臣民发布的法令。《尚书·汤誓》载：

　　夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。……尔尚辅予一人，致天之罚，予其大赉汝。尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。

　　《史记·殷本纪》对此也有详细记载。至于夏朝的肉刑，到商汤时经过加工，已演变成完整的五刑，即墨、劓、剕、宫、大辟。[17]

　　九刑和西周政权一样，是建立在部族征服基础之上的。周本姬姓，概称姬周，原是从西部迁来而兴起于渭水中游黄土高原上的一个古老农业部族，后在西北诸游牧部族的压迫下，向东迁移到岐山下的周原(今陕西岐山)。到公元前11世纪时，周武王伐商，经过“牧野之战”，[18] 周部族取代了殷商，成为天下的共主。随后，周公东征，二度克殷，并征服了商奄、淮夷，同时，在全国要冲之地建立武装管制的殖民地，所谓“封建亲戚，以蕃屏周”[19] 就是指此而言的。荀子曰：“立七十一国，姬姓五十三。”[20] 其余诸侯也因联姻而成为姬周的一部分。可见，周完全是一个建立在部族征服基础之上同姓及异姓联盟的血缘政权。[21]作为这个政权重要组成部分的法律，自然也与它同根而生。《左传·昭公六年》称之为：“周有乱政，而作《九刑》。”九刑并不像有的人所认为的那样，指九种刑罚，[22] 而是由誓、诰、训等多种法律形式组成的西周刑律统称，象《康诰》、《酒诰》、《梓材>、《多士》、《吕刑》、《费誓》等可以说是九刑的基本内容。[23]

　　《康诰》、《酒诰》、《梓材》产生的背景，据《史记·周本纪》记载，是周武王死后，成王继位，当时“成王少，周初定天下，周公恐诸侯畔周，公乃摄行政当国。管叔、蔡叔群弟疑周公，与武庚作乱，畔周。周公奉成王命，伐诛武庚、管叔，放蔡叔。”并把武庚的殷商遗民分而治之，一部分随微子入宋，一部分留在卫国，派武王少弟康叔去坐镇管辖。鉴于武庚、管叔、蔡叔叛乱是内外勾结，康叔治卫能否消弥隐患，使殷商遗民永不叛周，此事关系重大，所以在康叔临行前，周公作《康诰》、《酒诰》、《梓材》，向他交待管治殷商遗民的政策和法律。其中《康诰》的法律内容相当丰富，大凡法律原则、法律种类、司法处理、诉讼程序等，都有具体的规定。[24]

　　《多士》是周公对迁往洛邑的殷商顽民所发布的法令。《费誓》是西周鲁伯侯为镇压徐淮一带的夷族对侯都曲阜的进攻而发布的法令。《尚书·费誓》“序”曰：“鲁伯侯禽宅曲阜，徐夷并兴，东效不开.作《费誓》。”《吕刑》是西周法律的总结，甚至可以说是整个上古时期法律的总结，它简洁、系统地叙述了罪刑的起源、上古时期立法的梗概、适用刑罚的一般原则以及《吕刑》的制定和实施等。[25]

　　部族征战不仅是中国古代法(以刑为中心)藉以形成的特殊形式和具体途径，也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。因为，在战争过程中和战争结束后，需要有人对违犯军纪法令及叛乱者实施审判和处罚，所以，审判官最先在军队中产生。上古时代的法官“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”等，原本都是军官，只因审判之需，才逐渐演变为一般的专职司法官。近人章太炎先生有见于此，认为“法吏未置以前先有战争矣。军容国容既不理，则以将校分理其民，其遗迹存于周世者，传曰官之师旅。……及军事既解，将校各归其部，法吏独不废，名曰士师。征之《春秋》，凡尉者，皆军官也。及秦而国家司法之吏，亦曰廷尉，比因军尉而移之国中者也。”[26]

　　“刑始于兵”、“兵刑合一”这种传统不止在上述正史文献中能得到说明，历年来的考古成果也充分印证了这一点。李明德先生在《中国法制通史》(第一卷)第一章第三节“考古资料与法律起源”中作了较好的概括，[27] 此不赘述。这种传统在史前和上古三代形成以后，到春秋战同时期仍有巨大的影响，例如晋国的《被庐之法》、《常法》和楚国的《茅门之法》等，都是在军事行动前或军事行动中发布的。[28]

　　三

　　就部族征战与中国古代法(以刑为中心)的形成这个问题，我们已讨论的差不多了。现在来回答读者可能会提出的几个疑问：中国古代法都是通过征战这条途径形成的吗?既然因征战而产生的法主要是用来对付异族的，那么本部族和氏族内部又依靠什么来调整各种关系呢?周礼和西周的法律又是怎样的关系?

　　在这里对这些问题作详细的探讨有相当的困难，因为这此问题还都在争论之中。例如，日本学者小岛祐马博士提出中国刑罚起源二元论，即“族外制裁”与“族内制裁”，认为兵与刑之所以被视为同一事，无非是因为刑罚还具有镇压异族的功能，五刑(即死刑与肉刑)原来是作为对付异族人适用的刑罚而产生的，对同族人的制裁是由另一个放逐刑与赎刑构成的刑罚系统;[29] 滋贺秀三教授则提出应该一元化地领会死刑、肉刑和放逐刑，他认为战争时事态紧急、群情激昂的环境，很容易造成不用放逐刑而动用五刑这种直接的制裁手段的机会(受刑对象除了敌俘，也包括己方的军纪违反者)，因此，对“兵刑同一”的思想可以这样来理解。[30] 国内范忠信博士在评论拙作时曾提出不同的看法，认为中国古代社会内部公共的行为规范在“礼”中，当一部分“礼”比较固定地与强制或惩罚联系在一起时，即是中国法的形成之时。[31] 这很有启发意义，但回避了两个问题：一是作为强制性的刑为什么不可以作为法来认识;一是礼本身是一种什么性质的东西。至于范忠信博士提出的，中国古代法“从萌芽时期到完全成形的法律出现的全过程中，我实在看不到部族征战所起的决定性作用。”[32] 我以为这是不符合史实的。基于上述这样一种情况和认识的限制，我只能对上面的问题作一些观点性的回答。

　　本文开头即明确表示，中国古代法最初主要是刑，刑最初主要是借助征战这种特殊形式形成的。请注意“最初主要”这几个字，它意味着中国古代法有一些不是通过征战的途径出现的。例如，《逸周书》所记的“禹之禁，春三月山林不登斧，以成草木之长;入夏三月川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”不过，应该说，这部分内容在上古以刑为中心的法律中并不占主要地位，占主要地位的还是通过征战成长起来的刑。这种刑最初主要是用来对付异族的，[33] 但并不绝对，它对本部族和氏族内部严重的违法犯罪也适用，而且可以说，随着社会的演进，这种适用渐趋扩大。这是由于社会共同体(部族)规模的扩大、财富和阶级(层)分化的加速，导致了礼的约束力的下降，为确保礼的权威必然要“引刑入礼”，这样，礼与刑有了连结，原本主要对外的刑通过对内的礼转向了对内的适用。同样重要的另一个原因是，战时的军事执法官向平时民事行政官的转变，也带动了刑由对外向对内的转变。还有一个原因是，部族国家向民族国家的转变，这种转变既是观念上的，又是制度上的，它引起了礼与刑内外基础(界限)和对象上的逐步丧失与混同，最后一起消融在春秋战国(非部族国家)成文法(国家法)的公布之中。然而，我们要注意到，早期调整部族和氏族内部关系的规范应该说主要不是刑，而是原始习惯。这些习惯表现为习俗、惯行、鞭、扑等轻微的刑罚和象征性的羞辱之刑，如《尚书·舜典》中的“象以典刑”。这些原始习惯就是后来的礼所由以形成的一部分早期形式。[34] 到西周初年时，周公把它们系统化、成文化，整理成为较完整的礼，这即是史书上常说的周公“制礼作乐”。

　　礼，现在很多人把它理解为法。[35] 我想这应该是从法社会学和法人类学角度来理解的。法社会学和法人类学认为，凡是秩序规范都是法，礼是一种秩序规范，所以说礼也是法。如果依实证主义法律观，礼的强制性还没有达到可以称之为法律规范的要求，因此不是严格意义上的法。我相信在中国古代中国人，尤其是周人的眼中，礼与法是有区别的。因为，在上古时期，法和刑基本上是一个意思，法即刑，刑即法。正如《说文解字》所言：“法，刑也。”刑或者说法最初主要是为野蛮的异族人和凶狠的暴虐之徒而设的，而士以上的贵族(这里的贵族不完全指拥有很大权力和财富的统治者，也包括作为胜利者的全体部族和氏族成员)，在传统的或者说理想化的观念中应是不会犯罪的，他们是文明的，因而法或者说刑和他们是不相干的，他们的行为只能由温文尔雅的礼来调整。这就是人们所熟悉的“刑不上大夫，礼不下庶人”的历史背景。然而，我们要注意到，传统和理想都不能代替变化中的社会，最初主要对外的刑随着社会的变迁逐渐扩大了对内的适用范围。不过，我们可以想像，观念上人们可能还更多地受着传统和理想的牵制，因此，礼在周人的眼中，只是一种传统上具有约束力，现实中具有劝告、警诫作用的规范。如果说礼是法，那也只能表明“礼”的法律性是因为得到了“刑”的支持而获致的，[36] 即所谓“出礼则入刑”。

　　四

　　部族征战对中国古代法(以刑为中心)的影响是深刻又深远的。我们知道，部族就是部落联盟，部落则是氏族联盟，所以部族和部落都可以说是扩大了的氏族，氏族血缘始终是它们联盟的基础，[37] 因此，部族征战基本上是一场不同血缘集团之间的战争。一旦某一氏族或部族战败，就集体成为战胜者的奴隶，接受最严厉的刑法管制。《国语·周语》把这描述为：“人夷其宗庙，而火焚其彝器，子孙为隶，不夷于民。”因此，在这种情况下形成的国家和法，绝不是什么“公共权力”，而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。国家不仅没有取代氏族组织，而是与之融合，成为真正的血缘性，也即族姓的政治联盟，并依靠一种家长式的强制方式实施统治。这一特点与西方是大不相同的，正如张光直先生所说：“因为在中国古代，文明和国家起源转变的阶段，血缘关系不但未被地缘关系所取代，反而是加强了，即亲缘与政治的关系更加紧密地结合起来。”[38] 于是，族姓的统治术取代了政治正义论，法最初只可能被看作是镇压(主要镇压异族)的工具，这个工具就是刑。[39]

　　“刑”一字对中国古代法特性的概括，那怕是最初期，仍不免过于笼统，实际它还有其他原生和次生的表现形态。首先，刑是和暴力镇压联系在一起的，没有暴力就不构成刑。刑的文字含义就是用刀处罚，五刑的甲骨文语义都是用刀碎割人的肌体。[40] 所以，刑或者说最初的中国法具有残暴性。对此，古人也有认识。《国语·鲁语》曰：

　　大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之朝市，五刑三次，是无隐也。

　　凡刑便是用甲兵、斧钺、刀锯、钻笮、鞭扑。这种认识自《汉书·刑法志》以来，历代 《刑法志》相承不改，甚至在文字表述和语气上都如出一辙。[41] 这怎不令人恐惧?所以，普通百姓一听到法，不免联想到刑，往往视之为畏途。[42] 结果使国人对法始终难以产生亲近感，这一点可谓影响深远。

　　其二，刑之所以残暴，是因为它原本不是为了对付本族同胞的，而是施于野蛮的异族人的，所谓“德以柔中国，刑以威四夷”。[43] 这使它具备了与生俱来的集团性和血缘性，同时排斥了社会性和正义性。西方人在谈到这一点时说：“中国的传统观念并不排斥法，但是据说，只用于对付野蛮人：无视道德和社会的人、不可救药的罪犯、异族以及对中国文明有不同看法的外国人。”[44] 因此，古代的中国人形成了这样一种传统的看法，凡犯罪(不管是刑事犯还是政治犯抑或其他人犯)都是坏人，好人不会犯罪;一个社会，法律越多意味着问题越多，最理想的社会是没有法律或法律设而不用，达到“无讼”的境界。[45]

　　其三，因为刑最初许多是由部族首领或国王、权臣所发布的训令等所构成的，不同于古希腊与罗马是平民与贵族相互斗争、互相妥协的产物，所以，刑具有了不容置疑的军事独裁性和专制性，缺乏古希腊与罗马法上那种城邦公民范围内的民主性和妥协上的平等性。[46]

　　最后，刑归根结底是一种血缘集团的压迫法，并且始终限制在血缘范围内。从这个角度出发，可以说中国的国家与法是血缘组织强化的结果，这是它日后走上伦理化，并且在自我完善的同时又趋于封闭的历史文化渊源。

　　注释:

　　[1] 〔英〕梅因著：《古代法》，北京：商务印书馆1984年版，第2页。

　　[2] 前揭翦伯赞主编：《中国史纲要》(第一册)，第12—16页。这种观点在以前是定论，几乎各种版本的《中国通史》或《中国政治制度史》以及考古学文集大都持相同的看法，但近来有学者提出中国早期国家说。相关学说请参见谢维扬著：《中国早期国家》，杭州：浙江人民出版社1995年版;相关批评意见请参见童恩正著：《童恩正学术文集·人类与文化》，重庆：重庆出版社1998年版，第247页及以下。

　　[3] 蔡枢衡先生将史前法律命名为刑罚体系，实际上包括的就是死、肉、流(放)、废、扑几种刑罚。见其力作《中国刑法史》，南宁：广西人民出版社1983年版，第5─6章。另，参见蒲坚主编：《中国法制通史》(第一卷)，北京：法律出版社1999年版，第25—35页。

　　[4] 详见《史记·五帝本纪》。

　　[5] 前揭蔡枢衡著：《中国刑法史》，第57页。

　　[6] 张晋藩主编：《中国法制史》，北京：群众出版社1982年版，第17页;前揭蔡枢衡著：《中国刑法史》，第58页。

　　[7] 参见《国语·楚语》;《史记·五帝本纪》。

　　[8] 参见《国语·楚语》;《史记·五帝本纪》。

　　[9] 韩国磐先生也持这种理解，他有“源于有苗氏的三代五刑”说，详见氏著：《中国古代法制史研究》，北京：人民出版社1993年版，第12─18页。

　　[10]〔美〕张光直著：《中国青铜时代》，北京：三联书店1983年版，第l一26页。

　　[11] 初见《左传·昭公六年》，所谓“夏有乱政，而作禹刑;商有乱政，而作汤刑;周有乱政，而作九刑。”另可参见沈家本撰：《历代刑法考》(二)，北京：中华书局1985年版，第818—832页。

　　[12] 详见前揭蒲坚主编：《中国法制通史》(第一卷)，第2章第1节，第3章第4节，第4章第4节。

　　[13] 详见宁汉林著：《中国刑法通史》(第二分册)，沈阳：辽宁大学出版社1986年版，第93页。

　　[14] 前揭宁汉林著：《中国刑法通史》(第二分册)，第157页。

　　[15] 前揭宁汉林著：《中国刑法通史》(第二分册)，第159页。

　　[16] 前揭张晋藩主编：《中国法制史》，第21页。

　　[17] 参见《殷代甲骨文中殷代的五刑》，《考古学》，1962年，第二册。

　　[18]《史记·周本纪》。

　　[19]《左传·僖公二十四年》。

　　[20]《荀子·儒效》。

　　[21] 杜正胜著：《周代城邦》，台北：台湾联经出版社1979年版，第22页。

　　[22] 参见《中国法制史资料选编》(上)，北京：群众出版社1988年版，第71页注〔12〕。

　　[23] 前揭张晋藩主编：《中国法制史》，第34页。

　　[24] 详见《尚书·康诰》。

　　[25] 前揭宁汉林著：《中国刑法通史》(第二分册)，第323—356页。

　　[26]《太炎文录》卷一《官制索引》。

　　[27] 详见前揭蒲坚主编：《中国法制通史》(第一卷)第25―5l页。

　　[28] 参见《左传·僖公二十七年》;《左传·文公六年》。

　　[29] 刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译·法律制度》(第八卷)，北京：中华书局1992年版，第22页。

　　[30] 前揭刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译·法律制度》(第八卷)，第22页。

　　[31] 见范忠信：“关于中国法律文化的几个问题”，载《比较法研究》，1993年，第2期。

　　[32] 见范忠信：“关于中国法律文化的几个问题”，载《比较法研究》，1993年，第2期。

　　[33]《尚书·舜典》曰：“皋陶，蛮夷猾夏，寇、贼、奸、宄。汝作士。五刑有服，五服三就;五流有宅，五宅三居。惟明克允。” 据宁汉林先生考证，‘蛮夷猾夏”是指盘踞在黄河流域以外的少数诸氏族(见前揭《中国刑法通史》，第二分册，第50—51页)，也即非炎黄部族的异族。可见，舜帝让皋陶作刑司法，主要是为了惩处异族。

　　[34] 参见杨景凡、俞荣根著：《孔子法律思想》，北京：群众出版社1984年版，第44—45页。另见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社1997年版，第3—21页。

　　[35] 现在通行的各种版本的中国法制史教科书几乎都把“礼”定义为法，甚至视为根本法;有些专著也是这种观点，如前揭杨景凡、俞荣根合著的《孔子法律思想》第46页明确写道：“周礼，就是周代统治阶级制定和认可的政治制度和行为规范的总和，可以既是一部奴隶制国家的法典大全。”最新的认同有曾宪义、马小红的“中国传统法的结构与基本概念辨正──兼论古代礼与法的关系”一文。该文载《中国社会科学》2003年第5期。

　　[36] 详见张中秋：“回顾与思考──中华法系研究散论”，载《南京大学法律评沦》，1999年，春季号(总第十一期)“思考之三”。

　　[37] 有关人类原始社会，特别是中国远古社会的组织形式及其变迁，学界有不同意见，笔者暂从主流看法。相关批评意见请参见前揭童恩正著《童恩正学术文集·人类与文化》第247页及以下;又可参见徐国栋：“家庭、国家和方法论──现代学者对摩尔根〈古代社会〉和恩格斯〈家庭、私有制和国家的起源〉之批判百年综述”，载《中外法学》，2002年，第2期。笔者通读徐文后有一个感觉，认为现代学者的百年探索的确对恩格斯和摩尔根关于婚姻、家庭与国家形成中的某些事实和过程及其模式有修正与完善的作用，但还不足以在整体上推翻，尤其是在国家与法的性质认定上，恩格斯的认识并无不妥。

　　[38]〔美〕张光直著：《中国青铜时代》(二集)，北京：三联书店1990年版，第118页，第13l一142页。

　　[39] 参见粱治平：“‘法’辨”，载《中国社会科学》，1986年，第4期。

　　[40] 参见刘海年：“文物中的法律史料及其研究”，载《中国社会科学》，1987年，第5期，第208—210页。

　　[41] 详见《历代刑法志》，北京：群众出版杜1988年版，有关“刑”字含义和起源的部分。

　　[42] 参见徐忠明：“‘刑治主义’与中国古代法律观念”，载《比校法研究》，1999年，第3―4期。

　　[43]《左传·僖公二十五年》。

　　[44]〔法〕勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海：上海译文出版社1984年版，第486―487页。

　　[45] 参见拙著：《比较视野中的法律文化》，北京：法律出版社2003年版，第225—248页。

　　[46] 参见前揭蒲坚主编：《中国法制通史》(第一卷)，第64—65页。

　　原载于《清华法学》2005年第九辑。