四

　　在西方，正义Justice是一个人们十分熟悉的词，但却不是一个十分清晰的概念，用博登海默的话说，它有一张普洛透斯似的面孔。 虽然自古希腊起，思想家们就对它特别关注并给予了多种解释，但迄今依然众说不一。这是否意味着正义并不存在或者说正义是个纯主观的问题呢?我的理解不是这样的，正义概念的变化恰好说明了它是一个极富生命力的随着社会的发展而变化的概念。如果再稍加观察，还可以发现，人们对正义的解释和正义概念的变化总是与法联系在一起。这启发我们，探索正义的含义有必要到法中去挖掘。

　　罗马法典《国法大全》之一的《学说汇纂》第一编第一章“正义和法”辑录了乌尔比安《法学阶梯》第一编的忠告：

　　“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’(jus)的称谓从何而来。它来自于正义(justita)。实际上(正如塞尔苏所巧妙定义的那样)法是善良和公正的艺术。”

　　?按此解释，正义即是善良和公正，而法则是正义(善良和公正)的体现，这是西方文明史上变化着的正义概念中最基本最稳定的部分。西方权威的法律辞典也有类似的表述， 表明正义和法律之间确实存在着一种非同一般的关系。沃克对这种关系作了概括的说明：

　　“法的基本问题之一是法的目的问题。我们认为法应当在社会中寻求什么目的?能不能或者说应该不应该通过对目的的描述来给法下定义?尽管特定情况下的正义被解释为在很大程度上依赖个人的、社会的、道德的、政治的立场及其他个人因素，但人们仍普遍认为，法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义。虽然具体的某一项法律规定可能不公平，但仍有必要从在司法活动中表现出来的法律目的来加深对法律概念的理解。另外，法律的目的包括实现安全、获得最大多数人的最大限度的幸福，达到普遍的满足及一个人的意志与另一个人的自由的协调。这些目的的实现就是正义，或者说，这可以是并且就是法律的适当目的。”

　　这样的观点出现在权威的工具书中，意味着它不是个别人的意见，是编者对西方法学(家)有关这一问题认识的概括，至少是有代表性的。沃克的概括告诉我们，在西方，法的目的虽然可以因人因时之差异而有不同的措词——诸如权利、安全、和平、幸福、自由，甚至还有理性、文明、进步、衡平、神意等——表达，但总的目的只有一个：为了正义的实现。不同的措词只是反映了人们在不同时期和不同的问题上对正义的一种具体理解，究底而言，这些措词都可以说是正义的借称、代称或转称(这在下面的讨论中会清晰起来)，而正义则始终是法的目的或者说法律文化的价值取向。

　　对正义的追求构成了一条贯穿西方法学发展的主线，也是我们认识西方法学家及其工作意义的指南。在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则首次出现。柏拉图认为正义应是一种人类品行和美德的道德原则，它体现为善和各守本分、各尽其职。他的著作《理想国》有一副题即为《论正义》，该书是围绕着正义/公道来论述政治法律思想的。 亚里士多德发展了正义的概念，并将法律与正义更加紧密地联系在一起，他认为法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。他还从城邦的角度提出：

　　“……相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。这里，只有一点是可以确定的，法律必然是根据政体(宪法)制定的;既然如此，那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。”

　　在古希腊的政治、伦理思想发展中，斯多葛派哲学家们开辟了一条新的道路。他们创立了一种新的原理，这一原理被证明是政治思想史、伦理思想史的转折点。对柏拉图和亚里士多德的善良、公正、正义的理想来说，他们又增加了一个崭新的概念，即“人的基本的平等”的概念。在此以前，人的平等的思想在希腊并未完全确立，柏拉图和亚里士多德的正义及正义的法律观还是基于人的不同等级这一前提条件下的。斯多葛派从自然出发，论证了人的平等是由自然的“本性”所决定的，是一种自然法则，作为人类制定的法律必须遵守这种源于自然本性的法则。 这样，斯多葛派在自然、法律和人的平等之间建立起了一种有机的牢不可破的思想联系。

　　斯多葛派的思想冲击了罗马文化，影响了西塞罗及后世的思想家和法学家。西塞罗说：“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保障的那些人类法。” 在西塞罗那里，我们不仅看到了希腊文化的直接影响，还发现正义与法律的自然法观点更加突出。依据西塞罗的认识，正义的法律是普遍的、永恒的，因为它是理性的体现，是与自然相适应的。在罗马，不只是西塞罗，大多数法学家也都是将正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。

　　在西方文明的另一支重要来源——希伯来思想中，经典的教义比希腊推导的观念更实际。在《摩西法典》中，法律与正义是相同的，因为两者均出自上帝，这对中世纪的神学正义观有巨大的影响。此外，希伯来的传说强调了法律对正义之举的重要性，这对通过法律实现正义思想的形成产生了影响。

　　中世纪的思想家从奥古斯丁到伊西多再到托马斯?阿奎那，都以上帝的名义重新审视一切，将希腊、罗马、希伯来有关正义的伟大遗产置于神学体系内，正义成了上帝的一种意志，它通过永恒法、自然法和神法所体现出的理性为人定法的制定和执行指明了方向。

　　托马斯?阿奎那的思想在西方法学史上具有承前启后的意义，但他的自然法还是一种神学的自然法。到16世纪，西方掀起了使自然法世俗化的潮流。格老秀斯不是从上帝而是从世俗人性的立场来论证正义的，他认为人类具有一种能使他们在社会中和平共处的社交性，凡是符合这种社会冲动、符合作为有理性的人的本性的，便是正确的和正义的;凡是扰乱社会和谐而与之对立的便是错误的。格老秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为;反之，就是道义上罪恶的行为。”这种自然法会得到公认，“即使我们应该承认我们所不能承认的东西——如果没有终极的恶，即上帝并不存在，或者说上帝并不关注人类的事务。”这样，格老秀斯把自然法建立在一种脱离了神的理性的基础之上， 受自然法支配的人类法实际上是受人类理性的控制，法律的正义便由神的意志转变为人类的理性。这是一场思想革命，称之为古典自然法运动。从16世纪到18世纪的几百年间，这场运动在思想领域内淹没了一切，自然法似乎成了理性和正义的同义词。这一点我们在那个时代的思想家，像斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、杰佛逊、汉密尔顿等人的著作中都能见到。他们共同把自然法看成是与人性相一致的人类至高无上的准则和道德;正义是自然法的基本准则，人权应以正义为基础;没有正义就没有自然法意义上的自由、平等、安全、财产、权利和幸福;法律必须以正义为价值取向，违背了正义就是违背了自然的法则，侵犯了人权;倘是这样，那便是暴政和人治，人民有权推翻这样的制度，废除这样的法律。

　　古典自然法学说是一种具有浓烈道德意味的正义法律理论，以康德、黑格尔为代表的哲理法学对正义与法律所作的解释虽也是伦理性的，但他们是从形而上的自由意志这个概念出发的，康德就是将他的理论大厦建立在人类自由意志这一假设上的。在他看来，如果主体不能依据其意志进行选择，那么道德和公正就失去了任何意义;法律的价值在于确保人类的这种自由意志，否则，它就是非正义的，是对人类的犯罪。 在康德这里，正义既是人类自由意志的体现，又是其本身，自然法和制定法的效力来源于自由意志，也即来源于正义。

　　黑格尔说，历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在新的法律基础上形成新的个性结构”。那么，历史过程的意义及其最终目标又是什么呢?黑格尔认为，在丰富多彩、复杂多样的历史运动的背后，存在着一个伟大的理想，即实现自由。法律和国家对这个理想的实现起着至关重要的作用。他宣称，法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的，但他又认为，法律制度强调自由，并不意味着一个人具有为所欲为的权利。在他看来，一个自由的人应是一个能以精神控制肉体的人，是一个使其自然激情、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。他告诫人们要过一种受理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，法律是增强和保护这种尊重的主要手段之一。 可见，在黑格尔的理论体系里，正义通过理性与自由建立了联系，又通过自由这个历史目标成了法律的职责，并通过对人格和权利的保护而体现出来。

　　19世纪在欧洲法学舞台上唱主角的是历史法学和分析法学，他们的立论与古典自然法学相左，作为这两个学派的代表人物萨维尼和边沁谈论最多的是民族精神和功利。表面看，这似乎与正义没有什么关系，其实不然。萨维尼认为，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐演变成法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真研究，就能发现法律的真正内容是同人民关于公正和正义的看法相一致的。这在萨维尼的名著《论当代立法和法理学的使命》中有精辟的论述。

　　边沁的功利实际上是一种幸福观。他说：“我所谓的目标，就是幸福。任何行动中奔向幸福的趋向性，我们称之为功利性”， 而“所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福”。 其幸福的具体内容是产生于事物性质的福利、方便、快乐、优良和平等，因此说边沁虽然是自然法理论的激进批判者，但他却从另一条途径——功利的或者说实证的——丰富了法律正义论的内涵，使正义的内容和目标变得更加现实。

　　空想社会主义思想家们把正义看成是人类努力追求的最美好的理想，正义是法律的生命。温斯坦莱说：

　　“管理良好的国家的法律应该以正义和理智为基础，如果这一正义被否定，人民中间就没有法律可言，只有专横的权力了。……”

　　“因此，一切真正的执法者的任务就是，维护作为正义的管理制度的根源的共同法律，维护每个人的和平，同时，铲除一切利己的原则和私利，即破坏共同和平的暴政和压迫。”

　　19世纪末兴起的社会法学在美国的代表人物庞德以提出“通过法律的社会控制”而著称，然而社会为什么要控制，控制的目的又是什么?庞德的解释是：

　　“我们有那么多人，可是地球却只有一个。每一个人的愿望不断地和他邻人们的愿望互相冲突或重迭。所以，人们不妨说，这就有了一项巨大的社会工程任务。这就有了一项使生活物资和满足生活在一个政治组织社会中的人们各种要求和愿望的手段，在不能满足人们对它们的一切要求的情况下，至少尽可能地做得好些。这就是当我们说法律的目的是正义时的意思。”

　　在庞德看来，正义并不意味着个人的德行，也不意味着人们之间的理想关系。他认为，正义是一种制度，它意味着这样一种关系的调整和行为的安排，即能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能地给以满足。正义所包含的这些内容与庞德常用的文明的概念相一致，是庞德理论的核心，也是他所谓的法律的任务或法律的价值所在。

　　两次世界大战后，西方法学家吸取历史的教训，重新侧重于价值法学。 马里旦所提出的“不正义的法律不是法律”， 既是对“恶法亦法”的坚决否定，又是坚持法律正义论这一西方法学传统的有力表达。

　　五

　　正义是西方法律的理想，其地位和价值恰如传统中国法律文化中的无讼。如何实现这个理想呢?卢梭的看法具有代表性。他说：

　　“毫无疑问，存在着一种完全出自理性的普遍正义;但是要使这种正义能为我们所公认，它就必须是相互的。然而从人世来考察事物，则缺少了自然的制裁，正义的法则在人间就是虚幻的;当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。……”

　　卢梭的话表明了这样一种看法：正义只有通过法律(“约定”也是法)才能实现，否则，正义的法则在人间将是虚幻的，且于正直的人反而有害无益。斯宾诺莎从另一个角度表达了相同的看法，他说：“服从律法所得的后果只是一个独立国家的长久幸福和所生的别的一些福利;反过来说，不服从律法与毁弃誓约就有国家覆亡和巨大艰苦的危险。这个殊不足怪，因为每一社会组织和国家的目的是(如我们以前所说，也如下文里的详细解释)安全与舒适;法律有约束一切的力量，只有如此，一个国家才能存在。若是一个国家的所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭。” “我们已经说过，正义是有赖于当局的法律的，所以凡干犯当局的众所承认的法令的人，不会是公正的。” 卢梭和斯宾诺莎所表达的不过是西方很古老的一个传统观念，即通过法律实现正义，这是西方追求正义实现的一般/基本途径。

　　为什么只有通过法律才能实现正义呢?这至少要从正义与法律的特性以及人性和西方法的历史诸方面来认识。我们知道，正义在观念上是一种抽象的理想和价值，不论它以何种方式表现自己，却不能自我实现，这是它的局限。不过，作为一种理想和价值，它只能以抽象的形式存在于人们的观念之中，驱动文明的发展。然而要实现这种驱动，还必须借助它自身以外的载体和人这一历史活动主体的参与与实践，没有一定的载体和主体的参与与实践，抽象的价值和观念不会迸发出实现自我同时又改造他物的力量，只能以一种抽象的形式永远存在于悬空的精神世界中。所以，正义要实现自己，必须通过历史主体为其寻找相应的载体。

　　西方社会(思想家们起了关键作用)为正义所寻找的载体最终是法律而且只能是法律。这部分是因为，正义是以公正和善良为特质的，公正和善良又是以一个社会中绝大多数人的利益和愿望为基础的，这意味着正义具有极大的社会普遍性，世俗社会符合这一属性的唯有法律和道德。同时，虽然道德具有社会普遍性，但它缺乏实现正义所必需的强制力，因为正义的基本要求是公正和善良，而人性却是险恶的(西方文化一直这样认为)，这就使正义的实现遇到了巨大的困难。要克服这个困难，道德因缺乏强制力而不能胜任，惟有法律才是最合适的。正如西塞罗所说：“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保护的那些人类法。” 还有，正义的核心是自由，没有自由也就无所谓正义，所以，西方很多思想家都从自由的角度来谈论正义。但是，“如果我们从正义角度出发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中的，那么，我们无论怎样也不能把这种权利看作是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制。” 毫无疑问，最好的限制莫过于法律。因为具有社会普遍性、强制性和大众意志性的法律是协调人们自由的最好保障。再有，不容忽视的是，在人类社会中对正义构成最大威胁的是权力，而法律(自然是民主性的法律)恰好是对权力的制约。庞德说：

　　“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要有权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”

　　我们已在前面说明，庞德关于文明的概念在实质上与正义是一致的，因此，法律通过限制权力促进的是文明，也是正义。同时，我们不能忽视西方法在其早期形成中蕴含了正义性， 这样的历史传统和法律现实为人们的选择提供了启示和帮助，甚至可以这样认为，法律成为实现正义的一般途径，是由西方文化特别是法律文化的历史所决定的。

　　认识到法律是实现正义的一般途径，这是个理论问题，如何通过法律实现正义，却是个至关紧要的实践问题。西方政治法律史为我们解答这个问题提供了毋须繁复引证的事实和材料。首先，西方从古希腊以来，一直将法制建设作为社会政治事务中最重要的方面来对待。我们知道，古希腊和古罗马的文明史几乎是一部法律成长史，法律取得了与国家同等的含义，法律不仅是国家政治活动的首要事务，也是普通公民公共生活的重要内容。值得一提的是，古罗马在具有封闭色彩的《十二铜表法》的基础上创制了一个覆盖整个地中海世界，影响及于现今世界大部分地区的法律体系。如果没有对正义价值的崇尚，没有对法律与正义及其相互关系的深刻认识，没有对通过法律实现正义的认真追求，即使具备了形成罗马法体系的客观条件，罗马法是否就是它日后的面貌仍然值得怀疑。这可以从这样一个简单的史实得到印证，查士丁尼组织汇编的《国法大全》中最重要的两部《学说汇纂》和《法学阶梯》第一卷第一编第一章的标题都是“正义和法律”，这在西方以外的古代世界的著名法典中是没有的。

　　相对罗马和近代西方大规模的法制建设，中世纪显然是一个低潮，但即便如此，法律仍然是实现正义(以上帝的意志、理性、命令出现)的重要途径。托马斯?阿奎那在引用亚里士多德的话，“任何力量，只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的” 后接着说：“根据上文，我们可以得出正确的法律定义，它不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。” 这表明托马斯?阿奎那是把法律作为实现正义(促进和维护公共福利)的途径来认识的。

　　近代西方诸国在古典自然法学的影响下，把正义作为法律的最高价值来追求并付诸实践。1647年英国《提交陆军委员会的人民公约》提出：“法律既是平等的，那么它就必须是完善的，显然不得损害到人民的安全与幸福。” 1787年《美利坚合众国宪法》的序言称：

　　“我们美国人民，为着建立一个更完美的合众国、树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享自由的幸福起见，特制定美利坚合众国宪法如下：……”

　　?1919年的《德意志共和国宪法》也在序言中写道：“德意志国民团结其种族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正义之境，维持国内国外之和平，促进社会之进化，爰制兹宪法。” 法国宪法比较上述诸国法不仅更富于理想色彩，也更强调正义价值。

　　宪法是国家的根本法，它的价值取向也是其他法律的终极目标。在西方所有的法律特别是在私法领域，通过对权利与义务的明确规定，使正义在法律中获得具体的表达;又借助法律化的权利与义务对人们的行为及其相互关系的调整，使正义在社会中得以实现。近代以还，西方形成了两大法系，权利成为法律的轴心，这意味着正义价值已浸润在西方法系的精神之中。

　　在法律基础上建立以正义为目标的民主政体，这是西方通过法律实现正义的另一个重要方面。单纯的法制建设并不能导致正义最大限度的实现，专制性的法律只是对正义的亵渎，只有民主性的法律才是实现正义的可靠保障。法律的民主性必须得到民主政体(民主政治的权力结构)的有力支持，但民主政体又必须建立在正义法律的基础上。经过相当长的历史磨合，西方实现了政治与法律的这样一个逻辑互动。在近代史的开端中，思想家们设计出了新的以法律为基础的权力结构——三权分立。三权分立是西方世界的民主政体，它不仅推动了法律的民主性建设，而且还把法律的价值取向作为政治的目标来追求。这乃是因为三权分立的政体实质是一种法律化的政体或者说政体的法律化，而民主政体在性质上又是与正义相一致的。这里我们不妨从民主政体的对立面——专制政体的情形来理解。孟德斯鸠认为，专制政体是由“单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。” 这话虽不免有夸张的成份，但它揭示了专制政体的本质特征：非理性。这样的政体与正义和真理是相冲突的，因为，“……理性是与感性、知觉、情感和欲望相对的能力(经验主义者否认它的存在)，凭借这种能力，基本的真理被直观地把握。这些基本的真理是全部派生的事实的原因或‘根据’。……” 在西方法律文化中，自然法、理性、正义这三者之间，严格说是有差异的，但很多场合，它们又互相通用，尤其在自然法学说那里，它们几乎没有区别，这表明它们在精神实质上是相通和相近的。三权分立的政体是专制政体的否定物，是由西方思想家通过对权力本质的深刻认识按照自然法和理性设计出来的。它以分权和制衡的力量排除了权力对正义的可能侵犯，把权力导入积极的能够促进正义实现的渠道。这使分权和制衡从根本上摆脱了专制政体下由独裁者依个人意志和反复无常的性情统治一切的危险。经过分权和制衡所表现出来的国家意志相对于专制意志，是一种具有民主性的集体意志。依据西方思想家的理解，这种意志是有理性的，所以，正义必然是它追求的目标。正如前述英、美、德、法诸国宪法和宪法性文件所申明的那样。

　　同样重要的一个方面是，西方还通过对法律的具体运用——司法实践——来追求正义的实现。在西文特别是英文中，司法、审判、公正、正义是同一个词(Justice),这就很能说明问题。在法律史上，罗马法对司法官的职责是这样认定的：“人们有理由称我们为法的司铎，因为我们是在培植正义，并传播善良和公正的知识;区分公正与不公正，区别合法与非法;我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚的威吓，而且也利用奖赏的鼓励;我们追求的是真正的哲理(……)而不是虚伪的哲理。” 司法官是正义与非正义的裁判者，这不止与西方法的性质相关，也与西方诉讼审判的起源和方式密不可分。诉讼在西方是一种竞技，它的最大特点是，在用尽了一切的诉讼手段后对争讼双方的权利义务作出“恰当的”或者说“正义的”裁决。 裁决是严厉的，但又是正义的。这种裁决不同于传统中国的民事裁判，前者以正义(诉讼中的正义是各人的权利各人享有，各自的义务各自承担)为归结，表现为对抗性的竞技形式;后者以无讼为宗旨，表现为和同性的调解/调判方式。

　　在大陆法系国家中，正义的裁决就是严格依法作出的裁决，即“法无明文规定不为罪，也不处罚”。因为制定法已尽可能地体现了正义，所以，格老秀斯说：“遵守法律，是谓正义。” 在英美法系国家，因判例法之故，使得司法裁决更能直接体现出对正义价值的追求：一是司法官可以根据正义的原则来挑选可资援用的先例;二是在无例可循的情况下，司法官可依据正义作出新的裁决。不论是在大陆法系还是英美法系，优秀的法官对法律或判例所作的解释应是尽量符合正义的解释。英国上诉法院院长丹宁勋爵说：“制定法和法律文件的语言永远不可能是确定明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现正义的解释。……” 这在西方虽非绝对、普遍，但是有代表性的。

　　六

　　为什么中国传统法律文化的价值取向是无讼，而西方则是正义?这是必须回答的一个问题。这里我们不妨先审视一下两段言论：

　　“圣奥古斯丁说(《论自由意志》第一篇第五章)：‘如果法律是非正义的，它就不能存在’。所以法律是否有效，取决于它的正义性。但在人类事务中，当一件事情能够正确的符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的;并且，像我们所已经知道的那样，理性的第一个法则就是自然法。由此可见，一切由人所制定的法律只要是来自自然法，就能和理性相一致。如果一种人法在任何一点上与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。”

　　“……自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。”

　　?我们将上述两段文字的含义和关键词结合起来，可以得到这样一个图示认识：

　　自然状态—→自然法—→理性/正义/—→法律

　　这可以进一步图解为：自然法源于自然状态，正义和理性以自然法为依据，法律以正义和理性为基础;违背正义和理性的法律是反自然法的法律，是对神圣的自然状态的破坏;优良的给人类带来最大幸福的法律必然是合乎理性和正义的，必然是从自然法中衍生出来的，是自然状态在人类的复归。试将这个思维范式与传统中国追求无讼的思维范式特别是道家的思维范式作一比较，会有一个有趣的发现：中西法律文化的价值取向虽然不同，但思维的起点却是一致的，都是从自然(状态)开始立论的。中国是法地、法天、法自然;西方为洛克所说的：“为了正确地了解政治权力，并追溯它的起源，我们必须考究人类原来自然地处于什么状态。” 从自然状态考察人类的政治权力，是西方从柏拉图到现代的马里旦、约翰?罗尔斯，中间经过亚里士多德、斯多葛派、西塞罗、阿奎那、格老秀斯、洛克、斯宾诺莎、霍布士、孟德斯鸠、卢梭、摩里莱、马布里、康德、杰佛逊等思想家在建立他们各自的理论体系时所共同遵循的思维范式，是西方文明的一个传统和基本特征。然而，问题是西方从自然状态考察的结果(包括法律在内的政治权力的基础)，为什么是正义而不是无讼。这里，我想着重从社会结构和经济关系以及在此基础上形成的文化传统诸方面作一些分析。

　　西方文明的源头是古希腊，古希腊对西方文明影响最深远的是理性思想。据我所知，是古希腊思想家在西方文明史上首次发明和使用了自然、自然法、理性、正义与法律这些概念，并在它们之间建立起某种有机的逻辑联系，形成系统的理性法思想。古希腊思想家之所以能够创造出理性法思想，之所以能够从自然中挖掘出理性、正义，并将它们与法律联为一体，乃是因为他们所处的社会为他们的创造提供了某种客观可能性。古希腊是一个城邦社会，雅典是这个社会的代表。城邦既是一种制度，又是一种社会结构。在城邦社会，国与家是两个独立的概念，国是一个政治法律概念，家是一个民事概念，国家/城邦不过是各个独立的家的社会联合体。这从本质上决定了国家不是任何个人或某个家族的(个人独裁或家族统治成为政治上的反动，谓之不合理政体，这是与中国不同的)，而是大家的。因此，国家城邦的职能必然是保护联合体全体的安全与利益，包括抵御外敌入侵、维持社会秩序，但更根本的则是公正、平等地对待和保护组成联合体的每一分子的利益。 根据古希腊的情况，国家/城邦本身及其职能都是通过法律来体现和实现的，这样，法律就必然与国家/城邦的性质和职能相一致，也就是说法律是整个社会联合体共同利益的最高体现，是公正、平等地保护每一个城邦公民利益的权威。这很自然地使人们对法律产生一种公正、平等的认识。

　　这种认识因与希腊特别是雅典公民现实生活活动相联系而得到了加强。据信，希波战争后，希腊成了地中海的霸主，希腊尤其是雅典公民的生活活动中心已从家庭移至社会(这表明家内血缘关系的重要性下降，社会公共关系相应提高)， 城内公民的活动主要是政治、司法、商业、军事、体育、文艺等，这些活动的内在规则是公平、对等的竞争，这对均衡的自然观和公平的规则/法律观有着莫大的影响。

　　形成城邦社会结构的力量是商品经济。“在希腊，典型的城市贵族经济实力的源泉，是直接或间接参与贸易和海上航行。” 这种性质的商品经济瓦解了原始血缘组织，逐渐地把家和个人从身份/血缘的限制中解放出来，使人们之间的关系特别是社会政治关系不再依血缘确定，而是依财产划分。 这样，原始的血缘集团社会便分裂为以个体的家和个人(财产)为基础的社会。这种社会的社会关系以商品经济运行中的规则：公平、合理、等价有偿(权利与义务相一致)为基本准则。这是契约社会的特征，反映到政治上就是城邦国家/民主制度和城邦法/权利法的构成。

　　从城邦社会的内在结构、公共生活和经济交往中孕育起来的公平合理法律观，还与希腊早期的海上迁徙内存着渊源关系。韦伯洞察如烛，他说：“除了‘市场’和贵族定居城市外，还有两种重要的现象：一方面是后来控制整个生活的‘竞技比赛’，……其次是：尽管有对神的敬畏，同诸神的关系根本没有约束力，……英雄社会的这种对神的不敬，只能产生于流浪迁徙、特别是海上流浪迁徙的结果，产生于他们不必与旧庙宇生活在一起，不必生活在坟墓旁。” 这里要指出，离开旧的庙宇和坟墓意味着摆脱了神和宗法血缘的控制，没有这种控制的生活是流动和自由的，同时，这种生活在人们之间又往往容易形成理性而平等的关系。

　　一种社会理论不论它对社会持何种态度，不外是为了解释、服务或批判、改造社会，这与理论家因社会需要或刺激而创作相关。但他们的理论不能简单地以社会论证社会，尤其在人类社会早期，人类自身的经验还受多方限制时，他们的理论起点自然要从异于社会又与社会息息相关的自然(状态)出发。现代哲学研究告诉我们：“任何观念发展成为一范畴，必定根源于多面原始的认识与经验，加以综合概括抽象而成，范畴则能涵括并解释原有的认识与经验，并提供一个整体观点。” 这即是构成古代中西共同的自然—→社会理论思维范式的重要原因。然而，“由于”中西社会结构、公共生活、经济方式和历史渊源的差异，导致了“自然”在中西古代思想家的视野中有了不同的形象和意义。在古希腊思想家看来，自然虽也是一个和谐统一的整体，但它是一个均衡的统一体，处于不断的运动中，有它自己的规则。 这些规则是什么，有什么意义，古希腊思想家有意无意地依据其所处的社会情状加以阐释。这样一来，他们实际上也做了一件将客观的自然社会化的工作。 由于这是一个思维和心理活动过程，因此，对这一过程只能作一些逻辑上的推演，有待评判。首先，“自然法则”一词诞生于思想家对自然的运行变化及其规律性现象与契约性的社会关系和城邦制度的联系性思考;尔后，自然法则又与商品经济和城邦制度中的合理性相结合而转生出理性;理性又与社会经济关系、公共生活和城邦法律中的公平、竞争、平等以及权利与义务的对等相联系转化出正义。这一系列的结合和转化，在孕育出自然法则、理性和正义这类语词并赋予它们特定含义的同时，还使自然(状态)、自然法则、理性、正义、法律相互之间有了有机的联系，形成自然(状态)—→自然法则—→理性/正义—→法律的逻辑序列，正义因此成为法律的基础和价值取向。

　　随着西方社会沿着古希腊社会方向的继续发展，古希腊的理性思想愈趋深化和强化。先是罗马将其私法化，形成一个理性思想的私法体系;次则中世纪虽然在形式上将其神学化，但由于社会内部运动的总趋势仍是从身份到契约，特别是中世纪后期和近代前期，宗教社会化和商品经济的发展使社会结构日益远离亲族血缘纽带， 从古希腊和古罗马传承下来的理性思想与理性法在新的条件下再度融合，构成完整的古典自然法学说，从而奠定了西方现代法律文明大厦的基石，其思维和理论范式即是前述根据圣奥古斯丁和洛克的言论所得出的那个图示。至此，我们可以说，西方法律正义论是以源于古希腊和罗马的自然法学说为理论根据，以非血缘的社会结构(宗教社会化和契约化的社会关系)为其社会基础，而物质根基则是具有流动性的商品经济。

　　对法律正义论的评价是对一种价值的价值判断，这自然引导出一个价值判断的标准问题。庞德提出，评价一种法律的价值在根本上应视它对文明的促进程度。 笔者以为，这个观点是可资参考的。从西方社会的文明和进步出发，法律正义论贡献巨大。

　　无讼的理想是取消法律，而正义恰恰相反，它必须通过法律来实现自己，因此，对法律的发展，它是一种巨大的推动力量。正如前文所述，正义首先是一种理想和价值取向，对法律的进步与完善具有永恒的召唤力。其次，正义还是一个发展、变化着的概念，它随着社会的变迁而在不断地丰富自己，呈现出一种无有止境的开放趋势，同时，也引导着法律在开放中发展。博登海默说：

　　“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆。当18世纪的欧洲普遍得出这个结论——使用严刑迫使人们供认所被指控的罪行是非正义的——的时候，人们便发动了一场运动，要求通过一个赋予反对自证其罪的特权的法律，这场运动最终获得了成功。19世纪，当拒绝给予因其同事过失而遭受损害的工人以对其雇主进行起诉的权利是不公正的这一观点，在美国变得强有力的时候，有关颁布工人补偿法的要求便应运而起。……”

　　正义不只使西方法律文化保持活力，也推动了民主政治的建立和发展。“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断(人间的)是非曲直，正义恰是树立社会秩序的基础。” 亚里士多德的这段话深刻地揭示了正义与城邦政治之间的关系，而城邦政治乃是西方民主政治的早期形态。

　　正义还是西方政治理论及其实践的核心和目的。二千多年的西方政治史正是围绕这一核心和目的而演进的，这构成了西方所谓的“政治正义论”，特别是在民主政治中，法律既是权力的体现，又是对政治权力的控制和规范，从而使得法律正义论成为政治正义论的基础和实在。

　　西方的正义是契约社会的产物，是商品经济规则的抽象。罗马法学家乌尔比安提出：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒的意志。”西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。” 这表明正义并不是空洞的，它建立在“各人的东西归各人所有”这样一种植根于商品经济的权益观上。在各种实际的契约关系中，它的表现即是通过契约(使每个人获得其应得的东西)而证明自己(永恒的意志、人类的精神意向)。实际上，正义“通过契约”与它“借助法律载体”的含义是一致的，因为契约的效力是由法律来确定的，这就是卢梭所说的：“要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”。这样，扎根于契约社会和商品经济的正义观通过法律一面适应其社会，一面促进社会的发展。换言之，法律正义论和正义的法律所维护的社会关系必然是契约性的(也许还有宗教性的)，也必然有利于商品经济的运行。

　　正义作为法律的价值取向是符合人类文明进步的，也是人类的理想之一。但历史和现实中的法律总是不可避免地带有时代、集团、阶级、种族、民族、财产、性别、教育程度以至职业的局限。尽管这些局限是历史自身的一部分，但毕竟是局限。 正如人类在其他方面一样，西方现实中的法律正义论不是也有多少理想和神话夹杂其中吗?

　　七

　　中西法律文化的价值是个说不尽的话题，我的工作只是初步尝试的开始。校读完前面的文字，我有一些虽不成熟但很强烈的感受，这篇从作为博士论文的专著中剥离下来的文字，受多年前我做“中西法律文化比较研究”时的视角和方法限制，形成现在这样一种对极比较中的静止和机械之弊，似乎无讼与正义各归所属、各自独立至没有关系，同为人类文化重要组成部分的中西两大法律文化的价值追求也似乎只有差异，没有相似、相近、相通之处。然而，凭近年的感悟和体会，我益发意识到无讼与正义并不象我先前理解的那样简单，在显著有别的同时，还有交叉和重叠。应该承认，每一文明都有关于理想社会的设计，无讼与正义作为不同文明的理想自有差异，但都是人类心性的表现，同样表达了人们对生活秩序化和社会正义性的追求。这提示我们，既不应忽视不同法律文化之间的差异，更要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补性，最终能在理解差异的基础上化解冲突至于会通。我知道，这些体悟距科学认识还有距离，但我将带着这些问题继续思考下去。