《物权法》首次将土地承包经营权确定为物权，物权法定和物权公示这两项确认物权的基本原则也体现在土地承包经营权的流转中。同时，土地承包经营权作为一种用益物权是受限制的物权，用益物权人必须根据法律的规定及合同的约定正确行使权利。我国农村土地承包经营制度包括两种承包方式，即家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包(下称其他方式承包)。不同的承包方式决定了土地承包经营权流转的形式和内容，也形成了相应的法律关系。研究和探讨这些法律关系，对于解决土地承包经营流转中发生的争议是十分有益的。

土地承包经营权流转

　　土地承包经营权流转的主体是承包经营权人。包括以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位和个人。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权的设立，不以登记为要件，是考虑到我国农村土地承包的实际情况，即承包方案经过村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所众知，能够起到相应的公示作用。登记造册仅作为对承包经营权予以确认的程序。村民以及其他单位和自然人要成为土地承包经营权人就要与土地所有权人签订土地承包合同，并且必须经过如下法定程序：1、由本集体经济组织成员承包土地时，承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;2、由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准;3、承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

　　在签订土地承包合同时，合同内容必须符合以下两个方面的规定，一是合法利用承包的土地。农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设。二是遵循法律规定的承包期限。农村土地承包期限为30年以及更多的年限。这一期限虽是倡导性的法律规范，但也是为了有利于土地资源的合理开发和利用。

　　我国《合同法》第10条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《农村土地承包法》对签订合同的形式也做了规定，要求承包方与发包方就土地承包签订书面形式的合同。但是，有的村委会将其耕地按人均分配给村民承包，没有与村民签订土地承包合同，村民已实际在分配的承包地上开始耕种，其承包是否有效?一般情况下，对于法律、法规规定了应当采用书面形式签订合同而不采取书面形式的，应当认定合同不成立。但是，如果符合一定的法定条件，没有签订书面形式的合同也是有效的。《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方已接受的，该合同成立。只要承包方或者发包方履行了主要义务，而对方予以接受，即使没有签订书面形式的土地承包合同也是有效的。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第35条规定，在农业承包合同的审判实务中，书面合同、口头合同，任务下达书，以及其他能够证明承包经营关系的事实和事件都是农业承包合同。这一规定也是确认土地承包经营权的依据。

　　法律对于土地承包经营权流转的相对人——受让方并没有作出过多的限制性规定，只是要求受让方须有农业经营能力，可以是承包农户，也可以是从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。承包土地的优先权是指在流转土地承包经营权时，在流转费用、流转时间、内容等条件相当的情况下，本集体经济组织的成员享有的优先权利。但优先权的行使是受到一定限制的。一是在书面公示的合理期限内，未提出优先权主张的;二是未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。规定除斥期间是为了督促权利人及时行使自己的权利，同时也是为了保护相关权利人的合法权益，提高土地利用的效率。权利人如果怠于行使法律赋予的权利就应当承担权利丧失的不利后果。

　　我国土地承包经营制度决定家庭承包取得的土地承包经营权的流转，主要应该在从事农业生产经营的农户之间。对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等通过其他方式取得承包经营权的流转，受让方可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织外的单位和个人，但必须有农业经营能力。国家不提倡城市居民到农村租赁承包农户的承包地，不提倡工商企业长时间、大规模的租赁经营农村的土地，以免造成土地兼并。[!--empirenews.page--]

　　农民集体所有的土地和国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。发包人不是土地承包经营权流转的相对人。但是，农村土地承包权流转能否在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则进行，又与发包人的行为息息相关。

　　首先，发包人违反法定程序，擅自将土地发包给他人或者本集体经济组织成员以外的单位和个人，属于越权发包，将导致承包合同无效。从而承包人无权进行土地承包经营权的流转。

　　其次，土地承包经营权流转方式多样，不同的流转方式决定了发包人不同的地位。如，采取转包、出租、互换方式流转承包经营权的，应当报发包人备案。而转让则要经发包人同意，荒山等四荒地的土地使用权以及以其方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，抵押须经发包人同意。

　　第三，在土地流转中，农民是土地流转的市场主体，但市场机制并未形成。以致于多数地区、流转形式以转包为主，绝大部分农户是在亲戚、朋友或者相互关系较好的村民内部流转，流转规模较小。《农村土地承包法》将依照承包合同约定为承包人提供生产、技术、信息等服务作为发包人应承担的一项义务。但义务有时会异化为一种权力，导致发包人不当干预承包人依法进行土地承包经营权的流转。如以行政手段和少数服从多数的办法，强迫农民流转土地。

　　第四，在土地流转过程中，会遇到土地被征收，征用的情况。被征用土地的所有权人、使用权人应当在征地公告规定的期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。用地单位一般会与被征地的农民集体经济组织(发包人)签订征地补偿协议书。有时发包人、承包人及流转相对人都会产生利益冲突。征地补偿费的分配问题由村委会控制，根据村民委员会组织法，村委会作为村民自治组织，只有社会职责，没有经济职能，但事实上是作为了土地所有者的代表。村委会的行为既会涉及到土地承包关系，也会涉及到土地流转关系。

　　土地承包经营权作为一项财产权，有使用价值和交换价值。其交换价值必然通过流转来实现。在流转过程中，流转方式、范围、程度的不同也决定了流转当事人各方所形成的法律关系的性质的区别。现行法律未赋予承包经营者以完整的物权法上的权能，对承包经营权的流转附加诸多限制，不能任意自由流转。而政府为了当地经济发展的需要，在相关政策的制定上有可能突破现有法律法规的规定。土地流转只有在合法有效的前提下才能产生预期的效益。农民法制意识增强，与村领导班子法制观念相对滞后，不依法进行土地发包，导致土地流转纠纷案件大幅上升。厘清这些关系，对于保障流转合法有序的进行及解决流转中发生的争议，就显得尤为重要。

　　1、承包人与发包人的用益物权关系和承包人与流转相对人的债权关系

　　土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转包、租赁给他人耕种，以收取转包费、租金。土地转包或出租后，土地承包经营权的主体没有发生变化。土地承包合同关系的双方当事人仍然是发包人和承包人，其法律关系属于物权关系。承包人与流转相对人通过转包合同、租赁合同建立起来的法律关系属于债权关系。债权关系受物权关系制约，两种法律关系既相互联系又有所区别。只要转包、出租行为内容合法，土地承包经营权人，仅向发包人备案即可，且不备案也不影响转包合同，租赁合同的效力。

　　为了充分保护承包人稳定的土地承包经营权，在承包期内，发包人不得非法收回承包地。但在特定情况下，发包人是可以收回土地的，即如果承包人全家迁入设区的市而转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人;承包人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。这样承包合同与转包合同或租赁合同产生了一定联系。发包人和承包人可以就流转价款的归属达成新的协议。协议不成应当按照下列情形，分别处理：一、如承包人已经一次性收取了流转价款，承包人应将剩余流转期限的流转价款返还给发包人;二、如果承包人与流转相对人对流转价款约定可分期支付的，则流转相对人应按照流转合同的约定向发包人支付流转价款。

　　流转地被征收、征用后，承包人和受转包人有权获得土地补偿费和安置补助费，受转包人还有权获得地上附着物和青苗补偿费。承租人则只能取得后者。

　　2、新的用益物权关系

　　①、土地承包经营权人之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换后，原有的承包合同关系被新的承包合同关系取代。形成的是单一的物权关系。互换土地承包经营权，是在同一集体经济组织内部，对人人有份的承包经营权进行的交换，虽然发包人无权干预，但这种交换改变了原有的权利分配，涉及承包义务的履行，应当报发包人备案。互换后形成了新的物权关系，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。但是，不办理农村土地承包经营权证变更登记并不影响互换合同的效力。[!--empirenews.page--]

　　②、土地承包经营权人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包人同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，该农户同发包人确立新的承包关系，原承包人与发包人在该土地上的承包关系即行终止。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可是本集体经济组织以外的农户。但从事工业商业等生产经营的人，企业、城镇居民等非农业户不能成为受让方。转让土地承包经营权要经发包人同意。同时，对符合法律规定的条件转让的，发包人应当准许。

　　这里需要指出是，与上述家庭承包不同，其他方式的承包，主要是对“四荒地”等农村土地的承包，是通过市场化的方式获得的承包经营权，不涉及社会保障等因素。其流转(包括转让)无须向发包人备案或经发包人同意。对受让方也没有特别限制，流转相对人可以是本集体经济组织以外的个人、农业公司等。但是承包“四荒地”，由于期限较长，投入又大，承包合同双方需要建立一种物权关系，以便更好地得到保护。因此应依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下，承包经营权才具备流转的基础。

　　3、担保物权关系。

　　土地承包经营权人将通过其他方式承包的荒山等“四荒地”的土地承包经营权用于抵押，与抵押权人形成担保物权关系。

　　承包人将土承包经营权抵押给银行或者其他债权人后，如果不能按期偿还贷款或者清偿债务，债权人可以对农户的土地承包经营权进行处置，发生权属变更。根据《担保法》规定，承包人行使抵押权要经发包人同意。发包人同意抵押的，承包人应当在抵押合同签订后的规定期限内，申请土地承包经营权抵押权设定登记。抵押权自登记时设立。实现抵押权后，未经法律程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

　　4、股权关系。

　　土地承包经营权人在通过家庭承包方式取得土承包经营权后，将承包地入股以取得股权。股份合作公司。(土地股份合作社)依法登记设立，且具有法人资格。这种股份合作公司是强化集体统一经营层次的一种方式。不少地方股份合作公司的法定代表人与村委会的负责人是同一人。股份合作公司对农用地实行招标承包，或对外租赁，或者直接经营，股份合作公司破产或者解散的，承包人可能部份或全部丧失土地承包经营权，而合法受让人取得承包期剩余年限的土地承包经营权。股东不仅有收益分配权，而且股权可以依法流转，如转让、赠与等。承包人与股份合作公司发生纠纷的，依据公司法律规范处理。

　　5、继承关系。

　　家庭承包中的林地承包人死亡，其他方式的承包的承包人死亡，承包人的继承人可以继续承包。需要注意的问题是，一、继续履行承包权必须以承包合同在履行期内为前提，如果承包合同履行期已经届满，承包合同设定的权利义务已终结，涉及的只是发包人对承包人在承包土地上的尚存财产的处理问题，继承人无权主张继承承包权。二是继承人不限于本集体经济组织成员。只要符合继承人条件的，都可以享有承包继承权。

　　6、委托代理关系。

　　在土地流转中，农民是土地流转的市场主体。当前的农村土地除担负产出农产品的经济功能外，还担负着农民的社会保障功能。一些农户不愿将所承包的耕地的经营使用权长期地转出去，害怕失去自己的承包地。一部分想流转的农户，苦于对法律、政策的不了解，尤其是流转信息不畅等，阻碍了这一市场的发展。这样，充分发挥乡村组织在土地承包经营权流转中的作用就显得尤为重要。

　　村民委员会作为建立在农村的基层群众自治组织，无论是对于农户还是承包地都掌握了大量的信息资源。有的村委会本身就是发包人，依照承包合同约定为承包人提供生产、技术、信息等服务是承包合同约定的义务。因此，其完全可以作为一种中介组织，与承包经营户或者是流转相对人签订委托代理合同，作为代理人帮助介绍承包经营权流转对象，提出指导性流转补偿费标准，并做好组织协调工作。实践表明，实行土地流转委托管理，是优化土地资源配置，充分发挥土地的资源优势，实现土地有序流转的有效途径。

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