农权法律网编者按：土地所有权的概念、性质、含义是什么?“公地”到底归谁所有;都有哪些模式?农权网为您推荐下文让您对此有深入的了解。
---------------------------------------------
选自 张千帆：城市土地“国家所有”的困惑与消解——重新解读宪法第10条
1、财产、物权与所有权
根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性;恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。[2] 1789年法国《人与公民权利宣言》第17条更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。
作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(ownership)往往是交换使用的同义词，因而这个意义上的所有权也必然内含占用、收益、处分等使用土地的权利。例如《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，法令所禁止的使用除外。”《德国民法典》第903条(所有权权能)也规定：“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”美国《布莱克法律辞典》则将“所有权”定义为“使用和享受财产的权利集合，包括向他人转让的权利”，“对物或(权利)主张的完全控制、名号(title)或经营(proprietary)权利”，“法律允许范围内的使用权和处分权的整体”，或“占有、享受和处分的排他性权利。”[3]
相比之下，中国借鉴日本法学用语，用“物权”指代人对财产的权利，“所有权”则是隶属于“物权”之下的一种权利。值得注意的是，《物权法》并没有将所有权和其它权利属性混为一谈，其第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”如果我们将用益物权和担保物权等权利统称为“使用权”，那么《物权法》意义上的“所有权”显然是和使用权相区分的。当然，土地所有权也必然暗含着使用土地的权利，而《物权法》本身似乎也在不同地方运用了不同含义的“所有权”概念，例如第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。然而，第2条的一般定义至少表明“所有权”两种理解的可能性。
根据前一种理解，“所有权”的外延很大，不仅包括名义上的所有权，而且也包括全部使用权;根据后一种理解，“所有权”的范围极其有限，仅限于名义所有，而不包括实际使用权，尽管即便名义所有权也必然对使用权产生潜在影响。对于私人所有的土地或其它财产，所有权和使用权概念是简单统一的，因而第一种理解是完全适当的。但是如下所述，对于公共所有的土地，所有权和使用权的关系更加复杂，对所有权概念的界定也必须更为谨慎。以下通过比较美国和加拿大土地制度，进一步拓清公有土地所有权的法律结构。
2、“公地”究竟谁所有?美国模式
在一般人印象中，美国似乎是“土地私有化”的典型代表，其实相当比例的美国土地是政府所有的“公地”(public lands)。据统计，美国联邦政府拥有6. 5亿英亩土地，约占全部国土的30%，联邦政府绝对是美国的“头号地主”。[4] 绝大多数土地由渔业和野生动物服务局(FWS)、国家公园服务局(NPS)、森林服务局和土地管理局(BLM)等机构管理。其中土地管理局控制的土地最多(2.7亿英亩)，但多数都是位于西部和阿拉斯加的相对贫瘠的“荒山野岭”。事实上，联邦土地占了许多西部州领土的绝对多数，联邦拥有82%的内华达州、68%的阿拉斯加州、64%的犹他州、63%的爱达荷州、61%的加州以及将近一半的的怀俄明州和俄勒冈州。[5] 这些联邦土地不仅由联邦政府全权管理，州政府不得插足，而且也因其联邦所有权而享受征税豁免权。在这个意义上，要说这些地区仍然是一个独立于联邦之外的“主权州”，确实有点讽刺。[6]
美国联邦之所以拥有这么多土地，是因为英国人“发现”美洲并定居后，美洲殖民地的全部土地所有权被认为归属英国国王，并在独立战争后归美国所有。当时美国七州拥有大批西部土地，引来其余六州抱怨“不公”，因而这些土地“为了合众国的利用和利益”被有条件转交邦联政府。在1777年制定《邦联条款》的时候，各州都签署了放弃西部土地的协议;邦联国会则通过决议，表达了这些土地将被用于“合众国的共同利益，并被定居和形成单独的共和州”的意愿。[7] 在建国初期，受洛克财产理论和杰弗逊“耕者有其田”理念的影响，联邦并不打算永久拥有和占用联邦土地，而是计划通过类似于无偿“划拨”的处置(disposition)方式送给西部定居者，支持贯穿19世纪的西部大开发。1862年的《家园法》(Homestead Act)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现;大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。[8] 由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领域(public domain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有;只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。[9]
事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(Desert Land Act)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(Unlawful Enclosures Act)鼓励西部居民合法使用联邦土地，甚至禁止和联邦土地交织在一起的私人土地拥有者建造藩篱，如果由此会造成阻碍使用联邦土地的后果。
然而，如此慷慨宽松的联邦土地政策并没有维持多久。随着环境保护和林木业利益集团的兴起，保护森林和自然景观的民间呼声渐强，联邦土地政策也逐步从放任走向管制。1872年，黄石国家公园的建造标志着联邦政策的转折。为了保护森林，联邦土地政策从开放和鼓励定居变成保留和规制，禁止私人使用被划定为森林保护区的土地。[10] 1891年的《森林储备法》(Forest Reserve Act)和1897年的《组织法》(Organic Act)授权联邦撤回先前的授权，并管制森林土地。1897年，克利夫兰总统依据《森林储备法》(Forest Reserve Act)从公共领域撤回了13片森林，引起了西部州的一片抗议。尽管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(Taylor Grazing Act)颁布之前，公地被认为是任何人可以免费放养的自由地。但此后，为了解决宽松政策导致的“公地悲剧”等问题，[11] 联邦不断加强公地规范和管理。最终，1976年的《联邦土地政策管理法》(FLPMA)明确宣布：“公地应被保留为联邦所有，除非作为土地使用规划程序的结果，[有关部门确定]特定地块的弃置符合国家利益。”联邦政府直接负责联邦土地的管理，目的是维护它们的“自然状态”及其“科学、景观、生态、环境、空气和大气、水资源和考古价值的质量”。
由于联邦不断加强土地管制，许多西部州产生了敌对情绪，地方政府和居民抗争不断。有人认为联邦占有土地过量，尤其是有些联邦土地用途是商业经营性的，并不符合《土地政策管理法》的规定，因而要求这些土地私有化。[12] 有的农场主则认为他们有权在公地放牧，尤其是用水，主张联邦土地的开放政策实际上已经赋予他们长期使用土地的权利，但是这一主张很早就为法院所否定。虽然联邦法院承认早先的放任鼓励对于使用联邦土地的居民来说构成一种“暗含许可”(implied license)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。[13] 虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。[14]
进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(Sagebrush Rebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。[15] 为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(public trust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)，[16] 但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。”[17] 换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。
总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。[18] 在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在保留和管理阶段，联邦土地所有权逐步实质化;联邦政府直接控制和管理自己所有的土地，联邦土地也过渡为名副其实的政府所有的土地，直接由联邦成立专门机构经营和管理。今天，联邦土地所有权已不再是一个虚置的空壳，而是和私人土地所有权一样实实在在的“使用和享受财产的权利集合”。
当然，联邦政府并不能为了自己乃至政府官员而“使用和享受”联邦土地;联邦土地的经营管理必须是为了整个合众国人民的利益，而人民通过国会与总统的周期性选举保证关于联邦土地的决策符合自己的利益，政府获得的土地收益也通过预算和开支监督用于国计民生。在这个意义上，美国的“国有”(联邦)土地其实并不是“政府所有”，而是由政府代表人民为了公共利益而行使土地使用权与管理权，但人民毕竟只是背地里的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人经营管理一样，联邦土地由联邦政府占有、使用、经营和管理——也就是“拥有”;在几乎所有表象层面上，政府都是公地的所有者，只不过民主选举制度迫使公地的使用和管理最终使人民受益而已。
3、“公地”究竟谁所有?加拿大模式
和美国相比，北部近邻加拿大的公地更是占了绝对统治地位。加拿大的公有土地也分为联邦和各省所有。据统计，加拿大41%的土地为联邦所有，48%为各省所有;两者相加，高达89%的土地是属于政府的“皇家土地”(Crown Land)，仅剩下11%为私人所有。和美国不同的是，加拿大各省对土地的管理权比联邦重要得多。原因在于1867年的《英属北美法》(British North America Act)规定，公共控制的“皇家土地”及其资源如果没有为联邦政府保留，就在联邦建立之时下放给各省，各省负责对土地的利用、开发和维护制定法律和政策。[19] 绝大多数联邦土地属于为印第安人管理的加拿大属地，各省中属于联邦控制的土地只有4%。各省则控制着近半加拿大土地，省属土地占卑诗省(British Columbia)和纽芬兰(Newfoundland)的95%、阿尔伯塔省(Alberta)的60%、新布伦瑞克省(New Brunswick)的48%。[20]
尽管加拿大的联邦和各省对公有土地的管理权分配和美国恰好相反，两者的公地属性却大同小异——换言之，在实际效果上都是政府所有。虽然有人主张加拿大的所有公地都属于代表整个国家的(英国)“女王陛下”，国王对土地的所有权是不可分割的，[21] 因而联邦和各省控制的土地似乎“你中有我、我中有你”，但是联邦和各省的土地管理权限实际上界定得泾渭分明。联邦土地都和联邦履行的职责相关，包括印第安人保护区、国家公园、军事基地、机场、航运、铁路、电讯设施以及和刑法、国际贸易与濒临灭绝的物种相关的设施。各省政府则全权管理省属土地，其中最重要的用途包括农业、森林和渔业。例如1973年的卑诗省立法建立了“农地委员会”(Agricultural Land Commission)，同时规定了严格的农地保护机制。[22] 加拿大法院长期承认，各省有权获得所有公地收入并行使经营权和控制权，除非土地依照枢密院的敕令被明确转移到联邦政府。[23] 《英属北美法》第109条明确规定，所有土地、矿藏、矿物质及其收益归各省所有。这一条一般被解释为皇家土地的经营权属于各省，而非联邦。例如《宪法法》第91条第12款授权联邦政府“海岸和内陆渔业”，但是早在1898年的“渔业案”，加拿大最高法院就判决这一条并不授权联邦政府通过租赁处置皇家土地的捕鱼。[24]
然而，“国王”的虚位存在仍然产生了一定的实际影响。加拿大和美国最根本的区别即在于没有通过暴力革命和英国彻底断裂，因而独立之后仍然和母国保持着千丝万缕的联系，其中之一就是土地所有权。1066年，征服者威廉在英伦半岛建立“一统封地”，英国可以说是“普天之下，莫非王土”;国王是全部土地的封主，任何其他人或组织都是直接或间接的封臣，封臣通过分封获得对土地的使用权。随着殖民地的扩张，英国土地制度也被带到北美。根据1763年的《巴黎条约》，英国从法国购买了加拿大东部的土地。从那时起，所有土地在理论上都属于英国国王，加拿大的逐步独立并未改变这一事实。事实上，几乎所有独立后的“英联邦”成员都是如此。例如澳大利亚政府可以通过两种方式获得(acquisition)土地：和私人土地所有者达成协议，或在所有者不同意的情况下强制征收，而强制征收有时也被称为“收回”(resumption)，也就是代表国家的“国王”可以为了某种目的“收回”先前授予出去的部分土地。[25]
在这个意义上，不仅公地是“皇家”所有，即便是私人所有的土地也不是绝对所有权。在理论上，私人土地并非“私有”，而至多只有永久使用权，每个使用者都是“女王陛下”的“佃户”。既然没有严格意义上的所有权，土地使用权或继承权在某些情况下受到一定的限制，譬如政府在批准土地的时候往往保留对矿藏的权利;如果一个人去世时没有订立遗嘱，也没有法定继承人，那么他所拥有的土地将回归“国王”，变成所在省管理的公地。当然，除此之外，私人对土地的使用权几乎是绝对的，和美国法上的所有权并没有本质区别;在一般情况下，无论私有还是公有土地都感觉不到“国王”的存在，土地使用者或管理者貌似一个地地道道的所有者。
加拿大土地所有制对中国的独特启示在于，所有权本身的属性往往是次要的，更重要的是土地的实际占有权、使用权和管理权。[26] 在加拿大，“国王”在名义上是全部土地的终极所有者，无论政府还是私人都是“女王陛下”的“佃户”，但是在绝大多数情况下，“国王”只是一个躲在幕后的“背景”而已，其名义所有权并不影响私人或政府对土地的实际占有、使用或管理。尤其是政府不能因为私人在理论上并非土地的所有者，就可以随意处置私有占有和使用的土地。事实上，虽然加拿大在宪法上并没有规定征收私人财产须给予公正补偿，加拿大的征收法律和程序和美国或任何发达国家别无二致。[27] 征收程序如此严格、征收成本如此高昂，以至征收行为在这个幅员如此辽阔的国家极少发生。[28]
4、“土地公有制”的宪法意涵
由此可见，土地制度比通常理解的“私有制”和“公有制”更加复杂，土地所有权至少可以分为三种类型：私人所有、政府所有和“国家”(或“国王”)所有。虽然政府所有和国家所有都属于土地“公有制”，政府对土地行使的所有权、使用权和管理权也必须是为了全民的公共利益，但是两者之间还是存在重要区别。对于政府所有的土地，无论政府在名义上是否拥有土地，政府实际上履行着占有、使用并管理土地的职能。在这种情况下，土地所有权和使用权等实际权力融为一体。因此，政府所有的土地属于实质性的公有制。然而，对于“国家”所有的土地，政府则未必行使实际管理权。加拿大等英联邦国家的经验表明，所有权和使用权或管理权是可以相分离的;即便对于私人土地，其所有权也可以在名义上属于“国王”(国家)。在这种情况下，所有权即和使用权、管理权等实际权力(利)脱钩，成为一种名义性权力。当然，在某些情况下，“名义”所有权仍然可能产生实质效果，但是一般并不影响土地的日常使用或管理方式。
和私人或政府所有权不同的是，“国家”概念的性质决定了土地的“国家所有”只能限于名义上的所有权。事实上，土地公有或国家所有表达的理念本身是相当自然与合理的：作为一种不可再生的稀缺资源，土地不应该为任何私人独享，而应该为全体人民造福。俗话说，大地是“万物之母”，也是迄今生成地球上绝大多数财富的基础。虽然自由主义契约论者洛克认为，劳动不仅赋予劳动者对产品的财产权，而且也赋予其对土地的财产权，[29] 但是在他自己的国家，这种财产其实只是永久使用权，而不是严格意义上的所有权，因为土地在名义上属于国王所有。和可以通过劳动获得的一般财产不同，虽然土地的价值可以因为劳动而得到提高，土地本身并不是也不可能通过劳动获得，因而使用土地的权利以及使用过程中产生的收益可以归属私人，但是为了全民的公共利益，土地本身可以为“国家”所有。
然而，问题恰恰在于，“国家”究竟是谁?现代意义的“国家”显然不等于“国王”，更不等于政府，而是指特定主权范围内的人民，至少是符合宪法或法律规定条件的公民，因而“国家所有”即全体人民所有。例如中国1982年宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”;《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”这里的“全民”可以采取两种理解，但是两者都只能支持名义所有权：如果这里的“全民”是一个独立于具备行为能力的特定人群之外的抽象整体概念，那么“全民”或“国家”本身就是一种名义性的虚构，因而显然只能支持名义性所有权;如果“全民”不是一个抽象概念，而是一个由具体公民构成的集体，那么它在现代国家往往是一个数以千万乃至亿计的庞大集体。由于如此庞大的公民群体不可能对任何特定土地直接行使有效的使用权或管理权，“国家所有”必然是一个和实际使用权相分离的名义所有权概念;否则，假如一般意义上的“人民”有权直接使用或管理土地，必然产生一系列不良后果。
首先，全民参与土地管理的成本显然极其高昂。如果整个国家的人民都有权利和义务对某一特定地块的用途表态，这样的管理模式不仅成本显然很高，而且也因为缺乏信息而不可能实现——远在千里之外的广州居民怎么可能了解哈尔滨的某一块地应该修地铁还是建住宅?北京居民又何以确定上海的世博会建在哪里?即便是让同一座城市的居民来决定本市每一块土地的用途，也是成本极高和极不明智的。既然“人民”不具备确定土地用途的有效信息和机制，强求人民的集体决策只能造成土地用途配置不合理、土地所有人和实际使用人角色错位、剥夺土地使用人的合理利用机会等恶果。事实上，普通人对于和自己没有直接利害关系的绝大多数土地使用并不感兴趣，因而也不是土地用途与管理的适当决策者。
其次，既然一般意义上的“人民”不可能直接使用或管理特定土地，实际状况往往是“近水楼台先得月”，土地主要由实际占据的人使用，土地的全民或国家所有也就成为一句空话;土地实际上为私人所有，只不过这种所有制不受国家法律的承认。事实上，和土地国有制相比，土地的私有产权不仅有助于激发土地所有人的开发积极性，更能保证土地得到有效与合理利用，而且土地使用和管理成本也更低。根据德姆塞兹的交易成本理论，将土地分块并赋予私人所有权是交易成本较低的一种做法。[30] 在这种情况下，所有权人只需要保证没有外人侵占土地，而这个成本要比监督那些有权进入并利用土地的主体之行为更低。[31] 在土地公有制国家，如果全民或国家所有权只是维持在模糊笼统的名义层面，那么私人仍然可以在法律上维持相对确定明晰的使用权;反之，国家所有权的实质化不仅不能真正实现土地的全民所有，反而只能加剧使用权和收益权的不确定性以及土地权利冲突。
最后，如果土地的国家所有权不仅是名义性的，而且也包含使用权、收益权等其它实质性权益，而实际上却无法有效落实土地的全民所有，进而造成土地使用对一般公众免费开放的事实，那么必然会产生普遍的“公地悲剧”。[32] 这一点早已是公共选择理论的常识，在此无需赘述。事实上，美国之所以收紧了早先宽松开放的土地利用政策，部分原因正是这种政策虽然为西部居民的放牧等活动提供了诸多便利，但是也确实加剧了私人对公共资源的过度滥用。[33] 因此，土地国有制看起来是为了全体公民的公共利益，但是国家所有权实体化的结果适得其反，反而让所有人都生活在土地资源过度利用、土地价值不断下降的贫困之中。
当然，为了防止“公地悲剧”等社会后果，人民可以委托政府代表他们管理国有土地。在历史上，美国联邦所有的土地曾经历从名义所有权向实质所有权的转变，但这种转变更多是联邦政府早期对其所有的土地放弃行使实质管理权的结果;联邦对土地的所有权本来就包括排他性的使用权和管理权，完全可以排除私人的进入和占用。相反，名义性的国家或全民所有权则并不授予政府实质性地管理、使用和处置土地的权力;否则，宪法规定属于人民的土地财产就蜕变为政府所有，政府实际上成为全部国有土地的“主人”，并将对所谓“国有土地”上的一切活动乃至基本生存产生严重影响。尤其是如果人民本来就对自己的土地一直享有使用权，那么政府显然不能以“国有”的名义限制、干涉乃至剥夺人民的土地使用权。固然，作为全体人民的代表，政府有权管理所有土地的用途，但是这种“管理”仅限于整体规划和用途控制，而不包括直接使用、处置和运营的权力，除非政府通过征收将人民的土地使用权归为自己，从而使名义性的“国家所有”变成实质性的政府所有。
综上所述，要厘清土地“公有制”的性质，必须确定政府的土地管理权限的边界。某些公地确实为政府所有，由政府全权规划与管理;某些土地的“国家所有”则只是名义上的，实际使用权归属私人或企事业单位等特定主体。加拿大和美国的经验显示，所有权的名义并不重要;即便私人永久使用、受益和转让的土地仍然可以在名义上属于“国王”或“国家”所有，名义所有权对于实际使用权的影响极其有限。这一论断并不限于特定政治制度和文化背景的国家，而是普遍适用于所有的“国家”或“全民”所有制。这些公有土地究竟为谁所有，取决于特定国家的土地使用格局及其发展历史。
【注释】
[1] 例如参见王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’——中国的私有土地是如何国有化的?”，《当代中国研究》2007年第4期。
[2] John Locke, Two Treatises of Government, Peter Laslett ed., Cambridge University Press (1960), pp. 286-287.
[3] Black’s Law Dictionary (6th Ed.), St. Paul, Minn.: West Pub. (1990), p. 1106.
[4] Edward J. Heisel, Biodiversity and Federal Land Ownership: Mapping A Strategy for the Future, 25 Ecology Law Quarterly 229 (1998).
[5] Sarah Bates, The Western Public Lands: An Introduction 20 Western Lands Report No. 1, Western Lands Program 21 (Natural Resources Law Center, University of Colorado School of Law, 1992).
[6] Dale A. Oesterle, Public Land: How Much Is Enough?, 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).
[7] Karen L. Ferguson, This Land Is Our Land: Private Interests in Public Lands, 2 Michigan Law & Policy Review 187 (1997).
[8] Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23Public Land & Resources Law Review 1.
[9] 值得注意的是，布莱克法律辞典对“公地”(public land)的定义是“一般公共领域;未被征收的土地;属于国家并根据一般法律受制于买卖或其它处分而没有为特别政府或公共目的有所保留的土地”，Black’s Law Dictionary (6th Ed.), St. Paul, Minn.: West Pub. (1990), p. 1229.
[10] Theodore Blank, Grazing Rights on Public Lands: Wayne Hage Complaints of a Taking, 30 Idaho Law Review 603 (1993).
[11] Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243-1248 (1968).
[12] 参见Dale A. Oesterle, Public Land: How Much Is Enough?, 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).
[13] Light v. United States, 220 U.S. 523 (1911), at 537.
[14] Hunter v. United States,388 F.2d 148 (9th Cir. 1967)
[15] 参见R. McGreggor Cawley, Federal Land, Western Anger: The Sagebrush Rebellion and Environmental Politics, University Press of Kansas (1993); Robert Barrett, History on an Equal Footing: Ownership of the Western Federal Lands, 68 University of Colorado Law Review 761 (1997).
[16] Joseph Sax, The Public Trust Doctrine in the Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention, 68 Michigan Law Review 471 (1970); Carol M. Rose, Joseph Sax and the Idea of the Public Trust, 25 Ecology Law Quarterly 350 (1998).
[17] Light v. United States, 220 U.S. 523 (1911), at 537.
[18] Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23Public Land & Resources Law Review 1.
[19] Michael I. Jeffery, Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss, 16 Virginia Environmental Law Journal 79.
[20] Eric C.E. Todd, The Law of Expropriation and Compensation in Canada (Ontario: Carswell, 1992), pp. 2-16..
[21] Indivisible，参见Laura Bowman, Constitutional "Property" and Reserve Creation: Seybold Revisited, (2007) 32 Manitoba Law Journal 1 - 25
[22] 2002年，该法修改后被重命名为《农地法》。据说卑诗省以2%的土地出产80%的庄稼，因而农地委员会对农地保护极其严格，极少允许农地转为非农用途;如果需要改换用途，必须首先向委员会申请将其排除在农地范围之外。参见William Buholzer, British Columbia Planning Law and Practice, Current Report Issue 19, LexisNexis (2010), 3.2-3.10.
[23] Michael I. Jeffery, Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss, 16 Virginia Environmental Law Journal 79.
[24] Fisheries Case, Attorney-General Canada v. Attorney-General Ontario et. Al. (Fisheries Case), [1898] A.C. 700 (P.C.).
[25] Douglas Brown, Land Acquisition (2nd Ed.), Sydney: Butterworths (1983), p. 1.
[26] 事实上，即使美国学者也认为所有权归属是一个次要问题，参见Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23 Public Land & Resources Law Review 1.
[27] 参见Eric C.E. Todd, The Law of Expropriation and Compensation in Canada, pp. 39-56.
[28] 例如笔者在卑诗省首府维多利亚访问多时，本来计划在当地进行关于征收程序的实地调研，却因为几十年没有一次征地实例而只好放弃。
[29] John Locke, Two Treatises of Government, pp. 290-292.
[30] 德姆塞兹：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织(第一卷)》，段毅才等译，经济科学出版社1999年版，第136-142页。
[31] 也正因为此，所有权人付给管理人的工资要比守夜人更高。参见Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale Law Journal 1315 (1993).
[32] Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243-1248 (1968).
[33] Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale Law Journal 1315 (1993).
[34] 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，2008年第二版，第193-197页。
[35] 参见Paul Brest, The Misconceived Quest for Original Understanding, 60 Buffalo University Law Review 204.
[36] Living constitution，参见T.C. Grey, Do We Have An Unwritten Constitution? 27 Stanford Law Review 703-717.
[37] 汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》，社会科学文献出版社2006年，第39-43页。
[38] 参见甘超英：“新中国宪法财产制度的历史回顾”，《中国法学》2010年第4期。
[39] 吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第71-74页。
[40] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第9-10页。
[41] 王坤、李志强：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。
[42] 蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年第二版，第194-195页。
[43] 关于城市土地国有化，当时只有宪法修改委员会的几位委员表示支持，例如杨秀峰认为：“对城市土地再不宣布国有，不得了。”见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第645页。但是究竟如何“不得了”，委员们之间并没有任何讨论，更没有成为社会讨论的关注点。对于宪法第10条规定的土地问题，惟一的实质性争论是农村土地是否需要国有化，参见同上，第682-683页。
[44] 例如参见法国1982年的“国有化决定“，张千帆：《宪法学导论——原理与应用》第二版，第611-612页。
[45] 2011年5月13日，国土资源部下发《关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》;同时，国务院六部门联合督查屡禁不止的违法征地拆迁行为，可见这类冲突的严重程度。参见“六部门将督察制止违法强拆规定落实情况”，《新京报》 2011年5月20日。
[46] 参见吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第75-92页。
[47] 在这个意义上，国有土地和一般意义上的“国有资产”存在重要区别。诸如国有企业等国有资产的产权属性原来就十分清楚，一般由政府部门或政府任免的负责人运营，因而政府可以行使一定程度的实质性管理和监督，包括管理层在内的工薪人员对企业本身并不享有所有权或使用权。
[48] 参见刘守英：“中国的土地产权与土地市场发展”，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第140、145页。
[49] “深圳土地拍卖‘第一槌’推动宪法修订”，《南方日报》 2010年9月6日。
[50] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第42-43页。
[51] 例如财政部1989年代国务院起草的〔1989〕38号文件中规定，国务院是国有土地所有者的“总代表”。
[52] 2007年3月8日，全国人大主席团秘书长王兆国在《关于<物权法(草案)>的说明报告》中指出：“依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。”
[53] 关于适当选举产生的地方议会是决定地方征地的“公共利益机器”，参见张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示”，《中国法学》2005年第5期，第36-45页。
[54] “地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第37页。
[55] 例如见《土地管理法》第21条(土地利用规划的分级审批制度)、第44条(市、县级政府审批一般建设规划)、第46条(县级以上政府实施征地);国务院仅介入极为重要的事项，例如基本农田的征收(第45条)。
[56] 仅2006年，政府因对房地产用地的低价征收和竞价拍卖，获得收入5000多亿元，参见周天勇：“稳定房价三策”，《南风窗》 2007年9月16日。
[57] 有的学者主张结束无偿划拨制度，见“民进中央建议修改土地管理法”，《京华时报》 2011年3月9日。
[58] 张千帆：“关于房屋征收条例的网络民意”，《领导者》2011年第2期，第50-54页。
[59] 促使土地使用权增值的因素可能是多方面的，因而未必能清楚界定私人使用、城市基础建设等因素对增值的贡献。鉴于这个问题的复杂性，在此不赘述。
[60] 例如参见党国英：“苏格兰的土地改革及其对中国的借鉴意义”，载《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第105页。
