【 条文主旨 】

　　本条是关于协议确定监护人的规定。

　　【 条文理解 】

　　本条充分体现了 “ 最有利于被监护人原则 ” 和 “ 尊重被监护人真 实意愿原则 ” ，是关于依法具有监护资格的人在尊重被监护人真实意 愿的前提下通过协商 一 致的方式确定监护人的规定。相较《民法通 则》而言，本条属新增规定，但并不是 一 项全新制度。《民法通则意 见》第15条已经规定： “ 有监护资格的人之间协议确定监护人的，应 当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。 ” 《民法总则(草 案)》(征求意见稿)对此条的表述为： “ 监护人可以协议确定。协议 确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。 ” 三审稿表述为： “ 监护 人可以由协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的真实意 愿。 ” 最终定稿中，增加了 “ 依法具有监护资格的人 ” 的限定。应当 说，本条是对我国司法实践经验的总结，也是顺应现代监护制度发展 趋势、尊重人权保护理念的体现。 应当说，传统监护制度并不关注被监护人的意志，原则上是监护 人意思优先。现代未成年监护制度改革，侧重于强化对未成年人监护 的监督措施，以切实保障未成年被监护人的利益。而世界性的成年监 护制度改革,目的在于追求 “ 尊重本人自我决定权 ” “ 维持本人生活正常化 ” 和 “ 保障障碍者本人 ” 的基本理念。①具体而言，在涉及被 监护人的人身、财产事务安排时，应当充分考虑身心障碍者的残余能 力，最大限度地尊重其自我意愿;同时维护和尊重成年人在有辨识能 力时对其丧失心智之后所作的预设性安排，这是意思自治的充分体 现。②

　　一 、关于尊重具有监护资格人的意思自治

　　本条规定的可以协议确定监护人的主体，必须是有监护资格的 人，而监护资格的确定，应当依据本法第27条和第28条关于未成年 人和无民事行为能力与限制民事行为能力监护人范围的规定以及《民 法通则意见》第11条关于认定监护人监护能力的规定。其中对于未 成年人而言，法律明确规定其父母为监护人，因此在未成年人的父母 有监护能力时，不得与其他人签订监护协议，由其他人担任监护人， 只有在父母死亡或没有监护能力的情况下，其他法定监护人才可通过 协商确定监护人。而且，如果根据本法第27条和第28条确定的监护 人顺序，已由前 一 顺位具有监护资格人协议确定监护人的，后 一 顺位 即丧失协议权利。还需注意的是，经协商不得在具有监护资格之外的 人中确定监护人，且因最终确定的监护人是有关各方合意的结果， 一 旦确定即不得随意变更。 协议确定监护是约定监护的 一 种。当具有监护资格的多人因监护 人的确定存在争议时，既可以通过本条进行协商确定，也可以通过 《民法典》第31条由有权机关进行指定。而本条规定的由有监护权的 人通过协商确定监护人的方式，充分体现了对具有监护资格人意思自 治的尊重。通过具有监护资格的人进行充分协商讨论，加之通过有效 征求被监护人意见，最终确定监护人，将更有利于监护职责的顺利全 面履行，也更有利于保护被监护人的合法权益。诚然，如果各方无法达成 一 致，则仍需通过有权机关指定监护人。

　　① 杨立新：《我国〈民法总则〉成年监护制度改革之得失》，载《贵州省党校学报》 2017年第3期。

　　② 焦富民：《民法总则编纂视野中的成年人监护制度》，载《政法论丛》2015年第6期。

　　二、关于尊重被监护人的真实意愿

　　近代民法， “ 为了保护本人和第三人的利益以及维护交易安全, 大陆法系各国都对行为能力欠缺的成年人采取了强制保护的措施，即 无论行为能力欠缺者的行为能力残余程度是多少， 一 律将其分为两 类：完全无民事行为能力人和限制民事行为能力人，并通过法院进行 司法拟制，宣告行为能力欠缺的成年人为禁治产人或准禁治产人，宣 告后意味着其所为法律行为 一 概无效或者重大法律行为无效，然后对 其设立监护或保佐等以弥补其能力不足。 ” ①我国《民法总则》出台之 前，监护制度特别是成年监护制度对被监护人的选择和意愿未能给予 最大尊重和支持。《民法通则》以能否完全辨认自己的行为为标准将 精神病人简单区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，通过 宣告制度完成对辨别能力有障碍的成年人行为能力的 “一 揽子 ” 限制 或剥夺，无法体现被监护人残存意思能力的差别，加之关于监护人非 为被监护人利益不得擅自处置被监护人财产等规定，可以看出，原有 监护制度更加倾向于 “ 利益最大化原则 ” 。近年来，随着对个人人格 尊严的日益重视，意思能力欠缺者在法律能力行使程度上的差别以及 个体特殊需要都得到越来越广泛的关注。各国家和地区立法也在不断 反思接管式监护对被监护人意志的忽视问题，将监护功能定位向监督 和照顾过渡。如修改后的法国成年人监护制度分为司法特殊保护、保 护意义的监护和保护意义的财产管理三个层级，我国台湾地区新修正 的成年监护制度也分为监护与辅助两个层级，修改后的日本成年人法 定监护制度分为监护、保佐和辅助三个层级，德国则废弃原来的 “ 监 护、辅助 ” 二元保护方式改采 “ 照管 ” 一 种类型，照管人被要求在不 违背被照管人利益情况下应尽量满足被监管人愿望。②本条规定，体 现了我国《民法典》对 “ 最大程度尊重被监护人真实意愿 ” 原则的肯 定。协议确定监护人对被监护人利益影响重大，应当充分尊重被监护 人的意见，包括其优先选定权和排除权。如果被监护人具有 一 定的表 达能力，即应直接听取其意见。与此同时，也要善于排除干扰因素， 结合其主观意愿以及其他相关情况发现和追寻其真实意愿。监护人的 最终确定也要综合被监护人客观情况等多种因素进行分析，最大限度 保护其身心健康。

　　① 赵虎、张继承：《成年人监护制度之反思》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》 2011年第2期。

　　② 焦富民：《民法总则编纂视野中的成年人监护制度》，载《政法论丛》2015年第6期。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　一、注意区分成年监护和未成年监护

　　如前所述，未成年监护的目的在于以家庭为堡垒，以亲情血缘为 纽带，由父母保护未成年人健康成长。因此，对于未成年监护而言， 更侧重适用 “ 最大利益 ” 原则，特别是在父母为监护人的情况下，基 于父母为子女的自然血亲，立法更倾向于信任父母对子女的保护，更 强调父母的当然监护责任。因此，在未成年人的父母有监护能力时， 不得与其他人签订监护协议来约定由其他人担任监护人。只有在父母 死亡或没有监护能力的情况下，其他法定监护人才可通过协商确定监 护人，此时，应当结合未成年人的年龄和智力状况，尊重其真实意 愿。而对于成年监护，则更加注重通过制度设计帮助成年被监护人最 大程度行使自己的权利，也即需要更多体现成年被监护人的意愿和偏 好。对于被监护人有能力独立处理的事务，特别是其与日常生活相关 的行为，应充分尊重其真实意愿，监护人不应干涉。在监护人协议确 定时，应当结合其智力和精神健康状况，并综合考量成年被监护人平 时或原有的价值偏好，尊重其真实意愿。

　　二、明确和 “ 尊重被监护人意愿原则 ” 的优先顺位

　　“ 最有利于被监护人原则 ” 的出发点是为了更好地保护被监护人的最大利益，但 一 定程度忽略了被监护人的能力差异、个人意愿和价 值偏好。 “ 尊重被监护人意愿原则 ” 要求最大限度尊重被监护人的真 实意愿，由其根据剩余能力和自我意识自主作出选择。具体实践中， 可能出现二者发生冲突的情形。特别是由于目前我国监护制度特别是 成年监护制度仍以行为能力为判断标准，监护人被法定赋予全部或部 分代理权，因此被监护人的意愿是否得到最大限度尊重，要取决于能 否具备更详细的制度保障。因此，特别对于成年人监护制度，应倾向 于对 “ 尊重被监护人意愿原则 ” 的优先适用。

　　三、关于协议确定监护人的法律效力

　　通过协议确定监护人后，就会产生相应的法律效力。该监护人应 该根据法律规定，保护被监护人的人身和财产权益，代理被监护人 从事法律行为，除为被监护人利益外不得处理被监护人财产，违反监 护职责或侵害被监护人合法权益应承担相应法律责任和赔偿损失。根 据《民法典》第1188条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为 能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职 责的，可以减轻其的侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民 事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部 分，由监护人赔偿。本条亦应适用于经协商确定的监护人。