【 条文主旨 】

　　本条是关于成年人意定监护的规定。

　　【 条文理解 】本条系《民法总则》新增条文，《民法典》继续保留该条款。

　　一 、立法背景

　　我国《民法典》确立了成年人意定监护制度，是我国民法法典化 进程中监护制度的 一 个重要突破，是对我国步入老龄化社会过程中出 现法律问题的积极回应。 我国人口老龄化问题日趋凸显。老龄化社会的重要标志是社会人 口结构呈现老年状态，即65岁以上老年人口占人口总数的7% 。根 据国家应对人口老龄化战略研究课题组的预测，我国65岁以上老年 人口将逐渐增加到2020年的1.81亿人(占人口总数的12.6% )、2030 年的2.54亿人(占人口总数的17.4% )、2040年的3.46亿人(占人 口总数的23.9% )、2050年的3.63亿人(占人口总数的25.6% );而 80岁以上高龄老年人口于2050年将达到1.08亿人，占老年人口总数的22.5% o①根据全国老龄工作委员会办公室发布的《第四次中国城 乡老年人生活状况抽样调査》，仅至2015年，中国失能、半失能老年 人口便已占到老年人口总数的18.1% ,约4063万人。②阿尔兹海默症 是导致成年人特别是老年人全部或部分丧失行为能力的重要原因。据 不完全统计，截至2016年，我国阿尔兹海默病患者总人数已经接近 800万，居世界第 一 。同时，我国也是全球阿尔兹海默病患者人数增 速最快的国家之 一 ，预计每年新增30万阿尔兹海默病患者。③此外， “ 失独家庭 ” 的数量也呈现出明显的上升趋势。据我国全国老龄工作 委员会办公室发布的数据，2012年，我国 “ 失独家庭 ” 已超过100 万，且以每年大约7.6万个家庭的速度增长。④而实际数据可能要高 于官方公布的数据。可见，我国在老年人养老照护问题上面临巨大的 挑战。 习近平总书记指出， “ 满足数量庞大的老年群众多方面需求、妥 善解决人口老龄化带来的社会问题，事关国家发展全局，事关百姓 福祉。 ” 党的十九大报告强调，积极应对人口老龄化，构建养老、孝 老、敬老政策体系和社会环境，推进医养结合，加快老龄事业和产业 发Mo 2018年我国对《老年人权益保障法》进行第二次修正，该法 第26条第1款规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲 属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商 确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力 时，依法承担监护责任。《民法总则》吸收了该规定的内容，并将意 定监护制度的适用范围扩大到了所有成年人，完善了我国监护制度，具有重要的制度价值。

　　① 国家应对人口老龄化战略研究人口老龄化态势与发展战略研究课题组:《人口老龄化 态势与发展战略研究》，华龄出版社2014年版，第10 ~ 19页。

　　② 全国老龄工作委员会办公室编：《第四次中国城乡老年人生活状况抽样调査数据开发 课题研究报告汇编》，华龄出版社2018年版，第414页。

　　③ 参见《我国阿尔茨海默病患者居世界第 一 平均仅]/5患者可得规范诊断》，载央广 网，2020 年 6 月 13 日，http://china.cnr.cn/yaowen/20170922/t20170922_523960090.shtml.转引自 费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年第4期。

　　④ 参见吴玉韶主编:《中国老龄事业发展报告(2013 )》，社会科学文献出版社2013年 版，第3页。转引自费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法 学》2019年第4期。

　　与《民法总则》的规定相比，《民法通则》没 有规定意定监护制度，将成年人与未成年人等同视之，忽略了具有完 全行为能力的成年人在行为能力出现欠缺之前安排自己监护事宜的意 志，缺乏对其选择监护人、确定监护职责范围等意愿的尊重。①《民法 典》对意定监护制度作出规定，充分体现了尊重被监护人真实意思表 示的原则，彰显了以人为本的立法理念。

　　二、设立意定监护行为的性质

　　意定监护制度的核心内容就是当事人通过书面形式确定自己的监 护人，这 一 法律行为属于单方行为还是双方行为 一 直存有争议。有学 者认为， “ 对第33条采用单方法律行为说，即具有完全民事行为能力 的人可单方以书面形式确定他人为自己的监护人，更好地体现了对被 监护人意愿的尊重，是落实监护制度目的的体现 ” 。②但是如果追本 溯源，这 一 制度实际来源于英美法上的 “ 持续性代理权 ” 制度，美国 《统 一 持续性代理权授予法案》第二章规定， “ 持续性代理权是指，本 人以书面方式指定其他人作为其代理人，被代理人确认日后丧失行为 能力不影响该代理权的效力 ” “ 或者确认该代理权将于行为人丧失行 为能力之日起获得 ” “ 或者本人有类似的意思表示，授权不因本人丧 失行为能力而无效 ” 。可见， “ 持续性代理权 ” 制度的理论基础为委托 契约关系。大陆法系国家也逐渐引入了意定监护制度，并规定于各国 的《民法典》中。《瑞士民法典》第360条规定： “ 有行为能力的人, 得委任自然人或法人，在其无判断能力时照护其人身或管理其财产， 或者代理实施法律行为。委任人应与受任人明确规定所委任事务的具 体内容，并指示如何执行其事务。受任人不适宜执行所委任的事务、 不接受委任或者通知委任人终止委任时，委任人得采取其他处分代替 之。 ” 与此同时，其第361条对照护委任的形式要件作出了明确规定，即照护委任的意思表示形式应当是亲笔信或公证书，照护委任的亲笔 信中应包括委任日期和签名，民事身份登记机构要将设立照护委任的 事实、照护委任契约的存放地点等记载于数据库中。①根据2007 - 308 号法律，法国对其《民法典》中成年人监护制度进行了重大修改，在 继续保留并优化1968年确立的 “ 司法帮助+监护+保佐 ” 法律救济 制度的同时，又创立了成年人 “ 未来委托保护协议 ” 制度，将成年人 之间就 一 方可能出现的行为能力瑕疵时他方作为监护人达成合意而形 成的自主监护纳入到监护制度中，形成了对成年人法定式救济和合意 式救济的双重体制。《法国民法典》中的未来委托保护协议，系指委 托人于具有完全行为能力时，与受托人就在委托人将来出现完全或者 部分丧失行为能力情形时受托人依约成为委托人的代理人并履行包括 监护等职责的相关权利义务，达成的协议。其核心特征在于：该协议 是在程式保护下的合意约定。②该协议适用的规则包括债法中委托合 同的规则和监护规则。③大陆法系国家均将设立意定监护行为定性为 “ 双方法律行为 ” ，要求必须双方达成合意后订立监护协议。而且，从 实践角度来看，监护涉及重大利益关系和法律责任，也将影响到监护 人的个人生活，在没有与监护人形成意思表示 一 致的情况下仅通过监 护人的单方意志就强制形成意定监护，显不具有现实可行性。④因此， 在对设立意定监护行为性质的理解上，我国亦应将其作为双方法律 行为。

　　① 费安玲：《我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则》，载《中国法学》2019年 第4期。

　　② 参见李世刚:《〈民法总则〉关于监护制度的释评》，载《法律适用》2017年第9期。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　本条主要适用于成年人在全部或部分丧失行为能力前委任他人在其 无判断能力时照护其人身或管理其财产的情形，审判实践中要注意以下 两个问题：

　　一 、意定监护成立以书面形式为要件

　　监护协议是确立监护法律关系的基本依据，它决定本人授权的范 围、权限和期间等主要事项，明确监护人与被监护人的权利义务，并 直接影响到第三人的利益。①而签订监护协议的时间 一 般距监护条件成 就的时间较远。为了有效地保证被监护人的真实意思表示最终能够实 现，避免在监护条件成就时无据可循，法律要求必须订立书面的监护 协议。根据《民法典》合同编中的第469条规定，书面形式不仅包括 签字盖章的合同书、信件等，还包括虽然并无签字盖章但有证据表明 是合意者自己的真实意愿表达的电子邮件等方式能够有形地表现所载 内容，并可以随时调取査用的数据电文等形式。因此，对监护协议的 书面形式应当采取广义的理解。 由于监护协议与订立协议的双方关系重大，因此， 一 些国家对于 监护协议的形式要件作出了更高的要求。例如，《日本任意监护契约 法》第3条规定，任意监护契约的订立，必须采用法务省规定的公证 证书的形式。经过公证的监护协议具有更高的证明力，除非有相反证 据不得推翻。虽然我国对此没有作出强制性的规定，但是我国在适用 《民法典》第33条的过程中，也应当建立格式化的监护协议范本，列 举人身监护和财产监护的具体事项，防止因协议内容的模糊而徒增争 议。②

　　① 满洪杰：《〈民法总则〉监护设立制度解释论纲》，载《法学论坛》2018年第3期。

　　② 满洪杰：《〈民法总则〉监护设立制度解释论纲》，载《法学论坛》2018年第3期

　　二、 监护协议双方在签订协议时均应具有完全民事行为能力

　　根据民法的规定，当事人在订立协议时应当具有完全民事行为能 力，否则该法律行为将会因为订约主体缺乏缔约资格而影响协议的效 力。签订监护协议的双方亦应受到民法上关于缔约资格规定的约束。 特别是当监护条件成立，被监护人处于全部或部分丧失民事行为能力 的状态时，法院应当如何判定被监护人在订立监护协议时的生理和心 理状态，从而认定该监护协议的效力，就变得非常重要。这也是很多 国家要求监护协议必须进行公证的原因。对于监护协议效力的认定问 题需要在今后的审判实践中进 一 步进行经验总结。 三、 监护协议条件成就的判定 我国监护制度与民事行为能力相互关联，只有在自然人欠缺行为 能力时才为其设立监护。据此，我国意定监护协议自订立协议的 一 方 当事人丧失或者部分丧失行为能力时生效。 一 般而言，心智丧失、不具有识别能力和判断能力，即为丧失民 事行为能力;未完全丧失意思能力，能够进行适合其智能状况的民事 行为，即为部分丧失民事行为能力。如何判断当事人是否能够辨认自 己的行为比较困难。《民法典》第24条规定，由当事人的利害关系人 或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者 限制民事行为能力人。因此，意定监护协议 一 般应当在当事人被认定 为无民事行为能力或者限制民事行为能力时始发生效力。