【 条文主旨 】
本条是关于代理范围的规定。
【 条文理解 】
代理制度是《民法典》总则编的重要内容。对于本条的理解需要 把握以下几点：
一 、代理制度概述
关于代理的概念，史尚宽先生认为，代理(Stellvertretung; Representation )者，以他人之名义为他人对于第三人自己为意思表 示，或为他人由第三人自己受领意思表示，因之直接使行为效力归 属于该他人之行为也。①从当今理论和实务的普遍观点看，这应属于 对直接代理的界定。在商事交往越来越发达、各国普遍承认间接代理 的情况下，《民法总则》草案曾在《民法通则》规定的基础上，结合 《合同法》的内容，规定了间接代理制度，但因为种种原因，并未在 《民法总则》中规定间接代理制度。从学理上讲，对于代理的界定, 应该既包括直接代理，也要涵盖间接代理。但从总则编的现有规定出 发，代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三 人实施民事法律行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的民事法 律制度。关于代理行为的归属，学说上有争论，有采本人行为说，认 为法律系将代理人之行为，拟制为本人行为。有采共同行为说，认为 其发生效力系基于本人对于代理人之意思，及代理人对相对人之意感 的互相结合。目前通说系采代理行为说，强调该代理行为乃代理人的 行为，仅其效果依代理制度直接归属于本人。即代理人于代理权限 内，以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示，直接对本人发生 效力。②从法律关系角度考虑，代理也是 一 种法律关系。在代理关系 中，被代理人又称为本人，代理他人从事相应行为的人称为代理人， 与代理人实施民事行为的人称为相对人。 在现代分工的社会，从事交易活动，事必躬亲，殆不可能，假手 他人，实有必要。无论公司或个人，均可借助代理人为其作各自法律 行为，尤其是订立契约，扩张私法自治的范围，以满足社会生活的需 要。③概言之，关于代理制度设立的功能主要有二：其 一 是弥补和补 强行为能力的不足。 一 方面，可以补足某些特定人，比如无民事行为 能力的未成年人或者精神病人等行为能力上的不足，使之能够在经济 社会乃至家庭生活中能够平等地从事民事法律行为，行使权利和履行 义务;另 一 方面，社会分工精细化补强甚至延伸人们在某些行业领域中的民事行为能力，扩大民事主体从事民事活动的范围，使之更好地 行使自己的权利。
① 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第510页。
② 参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第452、 453 页。
③ 参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第441页。 其二，降低成本，提高效率，促进经济社会发展。 确立代理制度，使民事主体可以利用他人的能力和专业知识进行民事 活动， 一 方面使民事主体在进行民事活动时降低成本，扩大交易领域; 另 一 方面也推动了提供专业知识和专业技能服务等代理业的发展，最 为有代表性的代理行业，就是律师代理制度。正因为如此，代理制度 在推动和促进社会不断发展方面，具有重要意义。① 代理制度的产生和发展具有经济社会发展的历史必然性。代理制 度的发达与近代企业所有者与经营者的分离、财产归属于财产管理的 分化，具有密切联系。②在18世纪到19世纪的欧洲大陆，由于商业交 易逐渐频繁，社会分工逐渐细化，代理制度的产生成为必要和可能。 《法国民法典》将委任契约作为取得财产的各种方法之 一 予以明确规 定，完成了代理制度的立法雏形。随着商品经济的进 一 步发展，更加 注重形式逻辑的《德国民法典》则明确将代理制度列入法律行为之 中，确立了代理制度立法的新模式，在社会的经济文化生活中，发挥 了巨大的作用，并在后世被许多大陆法系国家或地区所仿效。代理制 度作为民法的总则中的重要内容，现代各国或者地区民法中往往都通 过专章或者与民事法律行为 一 起规定的形式予以确认。
① 参见杨立新：《民法总则》，人民法院出版社2009年版，第415、416页。
② 参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第441、 442 页。
二、代理的适用范围
关于代理制度的适用范围，就是代理行为所适用的标的范围，即 哪些行为可以代理、哪些行为不能代理的问题。这是代理制度的基础 范畴问题，总则编在代理 一 章开篇即对此作出规定十分必要。依据本 条规定，对于代理的适用范围的理解，需要注意以下几个方面：
( 一 )代理适用的范围以民事法律行为为
一 般原则 依照《民法通则》第63条第1款规定，代理主要适用于民事法 律行为，即 “ 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为 ” 。经过 这些年的实践证明，这 一 款规定既有力服务了市场经济的发展，又为 审判实务提供了明确的指导和遵循，故《民法总则》将这 一 款的核心 内容予以保留，并作为该法第161条第1款予以规定，《民法典》总 则编沿用了这 一 规定。依据本条规定，民事法律行为的实施可以作为 代理范围的 一 般原则，凡是民事主体之间有关民事权利义务的设立、 变更、消灭的民事法律行为，都可以适用代理制度。也就是说，无论 是双方民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等，还是单方民事法律行 为，例如，代理他人行使追认权、撤销权等，抑或多方法律行为等均 可以代理。对于代理进行的民事法律行为，在法律适用尤其是法律后 果上，对于外部关系要适用本法第165条、第166条关于直接代理 与间接代理的规定，对于内部关系即代理人与被代理人之间的关系 上，如果存在委托合同，则要按照委托合同的约定，遵循约定优先的 规则。
(二)法律行为之外的其他行为也可以代理
除了民事法律行为之外，实践中还存在着其他大量可以适用代理 的情形。其中对于准民事法律行为，比如，要约邀请、撤回要约及撤 回承诺等也可以代理。代理的适用，限于为表示及受意思表示，仅于 法律行为方能成立。对准法律行为(如催告、物之瑕疵的通知)得类 推适用之。①准法律行为的代理可以直接准用法律行为代理的后果， 比如若为直接代理，则此代理行为对被代理人发生效力。 其他常见的非法律行为可以适用代理的情形主要有：(1 申请 行为，即请求国家有关部门授予某种资格或者权利的行为。(2)申 报行为，即向国家有关部门履行法定义务的行为，如申报纳税行为。 (3 诉讼行为，即代理诉讼中的当事人进行各类诉讼行为。非法律行 为适用代理时，由于并不存在法律行为，因此，当然不能产生民事法 律行为的后果，而应依据各自所遵循的法律、法规的规定产生相应的效果。 一 般而言，在后果上讲，对于允许代理的行为，其后果往往也 是由本人承担，但在具体适用上也要遵循各自的规则，比如诉讼代理, 当然要遵守《民事诉讼法》这方面的规定。严格地讲，此类代理行为 虽然与民法的总则中的代理制度具有 一 定相似性，但其至少并非典型 民法意义上的代理，不能简单准用本法关于代理的规定。
① 王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第443页。 (三)不适用代理的行为
在民事法律行为可以代理作为 一 般原则的前提下，作为例外情 形,本条第2款规定： “ 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行 为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 ” 该款 规定沿用了《民法总则》第161条第2款的规定，较《民法通则》第 63条第3款规定的 “ 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由 本人实施的民事法律行为，不得代理 ” 的主要变化有三：其 一 是明确 增加了依照民事法律行为本身的性质不得代理的情形。其二是将 “ 双 方当事人约定 ” 修改为 “ 当事人约定 ” ，以明确将多方法律行为包括 在内。这两项修改实际上都是顺应实践需求，对原有条文内容作的精 准修补。其三，作了必要的文字修改，将 “ 本人实施 ” 修改为 “ 本人 亲自实施 ” ，以使表述更加严谨。 结合当前理论和实务经验，下列行为不适用代理：
第 一 ，法律明确规定不能代理的行为，当然不能代理。比如《民 法典》婚姻家庭编中的第1049条中规定： “ 要求结婚的男女双方应当 亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。 ”
第二，当事人明确约定不能代理的行为。本着意思自治原则的要 求，如果在本人与相对人之间明确约定不能代理，必须由本人亲自实 施某些行为的情形，这时按照约定优先的规则，在此约定不违反法律 强制性规定的情况下当然要按照约定规则排除代理的适用。但在此要 注意的是，从法律后果上讲，法定不能代理的情形，若代理进行该行 为则产生无效的后果，从某种意义上讲，这属于绝对不能代理的情 形。而约定不能代理的情形则可能产生相对不能代理的后果，这 一 方 面仅限于约定当事人之间，即这 一 约定本来就属于内部法律关系的范 畴;另 一 方面，即使在当事人之间，必须亲自履行相关债务的当事人 通过代理方式为之的情况下，对方当事人可以基于约定向该方当事人 主张违约责任。至于代理行为本身，依据《民法通则意见》第78条 的规定， “ 凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行 为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。 ” 对此，我们认为，本 着对当事人意思自治的尊重和鼓励、促进交易的考虑，也可以允许双 方当事人就此情形进行变更或者补充约定，以达到既尽量救济守约方 当事人(即代理关系中的相对人)，又能避免社会资源的浪费。
第三，依照民事法律行为性质不得代理的行为。这是本条较《民 法通则》原有规定新加的内容。 一 般而言，这主要包括：(1 人身 专属性的行为，即具有严格的人身性质而且必须由本人亲自作出决定 和予以表达的行为，如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为不得代 理。(2)具有人身性质的债务不得代理。基于对某人资信、能力、特 长等方面的信任的法律行为具有典型的人身专属性，比如演出合同 中，不得代理进行演出。
第四，违法行为也不得代理。依据本法第167条的规定，代理人 知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为的，或者被代理 人知道或者应当知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人 和代理人应当承担连带责任。也就是说对违法行为实施代理的后果已 经明确为行为人应承担相应的民事责任。因此，从行为样态上讲，违 法行为或者法律禁止的行为不得代理。 “ 事实行为，如占有、无主物 先占、遗失物拾得，或侵权行为，则无代理的适用，应分别适用关于 占有辅助人，或者雇用人侵权责任的规定。 ” ①
① 王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第443页。