【 条文主旨 】
本条是关于委托代理形式和内容的规定。
【 条文理解 】
委托授权书是代理关系的主要载体。本条规定沿用了《民法总 则》第165条，而《民法总则》这 一 规定系对《民法通则》第65条 规定修改而来。对于本条的理解与适用需要注意以下内容：
一 、本条的修改沿革
《民法通则》第65条规定： “ 民事法律行为的委托代理，可以用 书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面 形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、 代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明 的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 ” 相 较这 一 规定，《民法总则》第165条的规定主要作的修改有：其 一 ， 删除了《民法通则》第65条第1款中关于委托代理非要式性的规定; 其二，基本保留了第2款关于授权委托书记载事项的规定，但将原条 文中的 “ 委托人签名 ” 修改为 “ 被代理人签名 ” ;其三，删除了原条 文第3款关于授权书不明的法律责任的规定。 《民法总则》该条所作修改的主要理由是，删除原条文第1款的 规定，主要在于现条文的表述 “ 委托代理授权釆用面形式的 ……” 实 际上既可以包含委托代理的授权可釆用口头形式的内容，也可以包含 法律规定采用书面形式的内容。而且法律规定采用书面形式，釆用书 面形式的问题既然法律已有规定，该条也可以不必再多写。该条所作 修改 一 方面可以使条文内容更加精炼，另 一 方面在行为导向上有利于 引导当事人更多地采用书面形式签订委托授权书，由此可以使法律关 系更加清晰明了，可以更好地避免不必要的争议。删除第3款的原因 主要是实践中对于该款内容争议太大，且有对代理人要求过苛之嫌， 还需要进 一 步研究论证。保留第2款的理由在于本款内容已经过实践 检验，既没有发现什么明显问题，也已普遍为实践所接受。
二、关于本条规定的具体适用
对于本条规定具体适用，需要把握以下几点：
( 一 ) 关于委托授权的要式性问题
本条规定虽然删除了《民法通则》第65条规定的口头形式的内 容，但在解释上并非禁止委托代理适用口头形式，只是在行为导向上 鼓励当事人更多地选择书面形式订立授权委托书。应该说，委托代理 的授权委托可以采取口头、书面或者其他形式。授权的方式既可以明 示授权也可以默示授权(比如职务授权行为。
(二) 关于授权行为的性质问题
这主要涉及的是授权行为的无因性问题。本条规定并未涉及代理 行为无因性的内容。目前主流观点认为授权行为具有无因性。即使承 认部分有因的学者也认为，从平衡保护被代理人与第三人利益出发， 可采有因说，但涉及善意第三人利益保护时，善意第三人可依表见代理主张权利。①但由于授权行为无因性理论的争议较大，又非常复杂, 目前我国法律并未规定。 虽然理论上对于授权行为无因性问题存有争议，但对于授权行为 并非委托合同这 一 问题则有较为明确统 一 的认识，通说认为授权行为 系单方法律行为，因此就应当适用单方法律行为的基本法律规则。比 如法律行为的核心要素是意思表示，那么有关意思表示真实、瑕疵等 的规则对于授权行为本身都要适用，但这要注意对善意相对人利益的 保护问题，这就可能涉及表见代理甚至无权代理规则的适用。代理权 的授权行为可以附条件或者期限， “ 代理权之授与，附有解除条件或 期限者，因其条件之成就或期限之届至而消灭 ” 。②此外，意思表示存 在撤回甚至撤销的问题，对于代理权的授予也可能存在这 一 情形，但 这 一 问题较为复杂抽象，《民法典》并未作出规定。对此，我国台湾 地区 “ 民法 ” 有专门的代理权之限制及撤回的规定，其第107条规 定： “ 代理权之限制及撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因 过失而不知其事实者，不在此限。 ” ③这可以作为 一 个较好的比较参照， 在今后审判实践中，有必要对代理权的撤回问题作进 一 步调研论证， 通过不断总结经验，适时起草司法解释解决甚至推动立法予以规定。
(三)关于授权委托书的记载事项
对此，本款内容与《民法通则》原有规定大致相同，主要包括代 理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，以及被代理人的签名 或者盖章。这些内容已为实践所普遍接受。民法总则的学者建议稿也 都作了基本相同的规定。比如王利明教授所拟建议稿第207条【授权 书】规定 “ 代理权授予采用书面形式的，授权书应当载明代理人的姓
① 马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第228 ~ 230页。
② 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第487页。
③ 对于代理权的撤回，史尚宽先生有深刻论述： “ 意定代理权，得于其所授与之法律关 系存续中撤回之，但依该法律关系之性质不得撤回者，不在此限( ' 民法 ' 108条2项)。代理 权之撤回，谓已授与的代理权之全部或 一 部之撤回。其 一 部之撤回又称为代理权之限制。代理 权之授与与撤回，皆为要相对人之单独行为。撤回之意思表示，得向代理人或代理人对之为法 律行为之第三人为之。于意思表示到达时，发生效力(参照德民 一 六八条三段)。撤回亦得默 示的为之，例如，授权书之取回。 ” 名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签字或者盖章。 ” 杨立新教授所拟建议稿第156条【代理权的授予】第2款规定： “ 代 理权授予采用书面形式的，授权书应当载明代理人的姓名或者名称、 代理事项、权限和期间，并由被代理人签字或者盖章。 ” 此次《民法典》编纂时，沿用了《民法总则》的这 一 规定。对于 本款规定的授权委托书记载事项属于列举式规定，但是按照意思自治 原则的要求，实践中授权委托书的记载事项应当是可以包括上述记载 事项，但也不限于上述事项。关于上述事项是否属于必须记载的事项 问题，我们认为，从行文规范的角度讲，是导向甚至要求当事人进行 代理权授权时，应当在书面授权书中记载上述内容，这样可以使得代 理权授权法律关系比较清晰，从而有效防范法律风险,避免不必要的 纠纷。但从裁判规范的角度讲，由于代理本身可以采取口头形式，条 文对于书面授权也并未明确要求上述事项属于必须记载事项，因此从 意思自治的角度，对于未全面记载上述事项的委托授权书也不能硬性 认定为无效。对此可以参照作为典型的法律行为的合同的主要条款的 做法。虽然目前对于合同主要条款存在不同争议，也需要结合具体合 同进行认定，但 一 般都认为当事人、合同标的属于合同的主要条款， 没有合同主要条款的合同在法律后果上属于合同不成立。我们认为， 作为 一 个处理问题的思路，可以探索参照欠缺合同主要条款的做法， 对于委托授权书，如果欠缺代理人和代理事项，则不能认定代理授权 行为成立。至于其他事项可以遵循诚信、鼓励交易的原则，通过对授 权书内容进行解释的方法予以确定。
三、关于授权书不明时的责任承担问题探讨
关于授权书不明时的责任，《民法通则》第66条第3款规定了由 代理人与第三人承担连带责任。但学界普遍认为这 一 规则对于代理人 要求过于苛刻，不利于代理制度的运用和功能发挥。授权不明属于被 代理人的过失，代理人本不应负责，《民法通则》的规定从维护交易 安全及相对人利益角度考虑，但对代理人过苛。①所谓 “ 授权不明 ” 仅仅是 一 种理论上的设想，应规定未限定代理权的视为全权委托，代 理行为有效。理由是：第 一 ，国外立法通常限定授权不明的情形下代 理权的范围，如法国规定不得为处分行为。超出范围则构成无权代理 或表见代理。第二，《民法通则》规定不妥，责任的含义不明(代理 无效的赔偿责任、否认追认权、损害交易安全)。第三，遭到学界批 评(本人、共同、法定范围内外区分)，但各种建议都不合理。②从 本质上看，授权不明，本身也具有授权的意思表示，授权不明产生的 是 一 种有权代理，只是代理人权限不明，这包括代理范围不明确、代 理期限不明确或者代理职责不明确。③在处理后果上，有学者建议应 当区分不同情况处理，无偿代理应由被代理人对第三人负责;有偿代 理 一 般由被代理人对第三人承担责任，代理人有重大过失的负连带责 任;第三人有重大过失的，被代理人、代理人不担责。④ 此外，为避免代理权的滥用，彰显委托授权书的重要性，大陆法 系国家和地区还有关于授权书归还的规定。比如《德国民法典》第 175条规定： “ 意定代理权消灭后，被授权人必须将授权书返还给授权 人;被授权人不享有留置权。 ” 另外，我国台湾地区 “ 民法 ” 第109 条规定： “ 代理权消灭或撤回时，代理人须将授权书，交还于授权者, 不得留置。 ” 《澳门民法典》第260条也规定： “一 、授权失效后，代 理人应立即将载有其权力之文件返还。二、代理人对上述文件无留置 权。 ” 《民法典》对此并未规定，但不妨碍今后就这 一 问题继续研究和 探索。
① 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第228页。
② 参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第679 ~ 693页。
③参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第635页。
④ 马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第228、229页。