论题之三：人权入宪对我国行政诉讼法发展带来的影响
莫于川：现在我们讨论第三个问题，即“人权入宪对我国行政诉讼法的发展带来什么影响?”大家都知道没有救济就没有权利，人权入宪对权利的救济提出了新的课题。行政诉讼作为目前我国在常规状态下关于公民权利救济的最后一种法定手段，在理论上提出了哪些新的要求?在制度建构上，特别是我国行政诉讼法典应如何加以完善?目前有一种观点是可以小修，另一种观点则是应该大修，大家对此有什么看法。
王贵松：这次修宪将人权规定在我国宪法第二章“公民的基本权利与义务”中的第33条第三款。从逻辑的角度来看，人权在这里不应有其他的涵义，而只能是基本权利的下位概念或等同概念，否则第二章第33条中的“人权”概念就超出了第二章标题“基本权利”的概念内涵。再从第33条的地位来看，它又是一个概括条款，因此，所谓的“人权”就是指公民的基本权利或宪法权利。从现实的角度来看，国家的能力是有限的，根本不可能保障所有的权利。所谓“国家尊重和保障人权”，实际上就是尊重和保障公民的基本权利，而不是所有的权利。这是一条宪法规范，是一个概括条款，也是一个对立法作出指示和限制的条款。作为“宪法具体化”的行政法，负有不可推卸的落实宪法的责任。
行政诉讼法是行政法的一个基本法。《行政诉讼法》颁布实施至今，已经有十多年了。人们对这一被称之为“民告官”的诉讼，曾寄予厚望。但值得注意的是，近年来某些地方行政诉讼的受案率有所下降。行政诉讼所面临的问题仍然很多，行政诉讼的发展举步维艰。人们为什么会对行政诉讼渐渐失去了信心呢?其中一个重要的内部原因就是，法院没有很好地随着社会法治的发展，适时而动发展行政诉讼，以更好地保护公民、法人或其他组织的合法权益。
基本权利对立法、行政、司法具有直接的拘束力。宪法首先拘束立法者，要求立法者制定出合宪的法律来保障公民的基本权利。应该说，我国的行政诉讼法是符合宪法的。宪法修改更加明确了对人权的保障，行政诉讼法应该在这方面予以加强。当然，行政诉讼法还是具有很大弹性的，不一定非要通过修法来适应宪法的发展。现实中，行政诉讼法确实存在着一定的问题，但这些问题的出现，不见得就是法律自身的问题。我们不可以片面地强调修法，而将执法者的责任一笔抹杀。我以为行政诉讼法的二元目的具有合理性，也具有合宪性，其基本原则和基本制度的架构也是合理的，在实践中也发挥了巨大的作用。故而，不可以对行政诉讼法进行大的修改，而应充分发挥司法的作用，让行政诉讼法能真正地发挥出其应有的作用来。在行政诉讼法还未作修改之前，司法应对行政诉讼法作合宪性的解释，使其符合宪法的变化和发展。我认为，应该以基本权利的要求来看待、发展行政诉讼。因为，法的目的决定着法的发展方向。
莫于川：我觉得王贵松同学有其独到见解，尽管可能很多人并不赞同他的看法。
田文利：从法理上来看，立法权、修改权和解释权三种权力之间是有一定的界限的，一般来讲，当现实与规范发生冲突时，能运用解释权就不必运用修改权，能运用修改权就无需立新法废旧法。但是到底选择哪种方式进行法律变革，关键是看现实与法律范围之间的差距。从目前我国所处的国内和国际环境来看，行政诉讼的法学理论已经明显落后于现实发展，二者之间的差距难以用解释的方法圆满解决。目前行政诉讼的瓶颈问题是抽象行政行为是否可诉的问题，这一点早已成为我国学界的共识。从世界范围来看，大多数国家都把抽象行为纳入到审判机关的监督范围。如法国最高法院对总统和议会命令有初审管辖权。英国是判例制国家，无论行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法律权限，法院都可以行使审查权。美国从三权分立的基本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内。从这些国家宪政发展的历史过程来看，允许法院对抽象行政行为进行审查并不会造成宪政秩序的不安定，更不会造成官民之间的对立和紧张，恰恰相反，这些国家的政府反而由于司法的监督而改进了行政方式，提高了政府的威望。1997年10月27日和1998年10月5日，我国政府先后签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日，第九届全国人大常务委员会第20次会议做出了批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定，估计在不久的将来，《公民权利和政治权利国际公约》也会被批准。我国加入WTO以来，抽象行政行的司法监督早已成为不能回避的问题。中国作为国际社会的一个重要成员，特别是作为一个负责任的大国，政府的责任是不可推卸。而要想实现法治国家的伟大目标，恐怕只有积极应对才是出路。这次修宪把“国家尊重和保障人权”写进宪法，想必其中就有与世界同行的考虑。我想只有参透修宪的深刻意义，把行政诉讼作为人权保障的重要制度来对待，同时把中国放在时代的大背景下来观察，才能看清诉讼范围的发展趋势。
从立法与执法及司法的关系来看，立法是最为基础的，它不但决定执法的依据，同样也决定司法的依据。同时，立法也反映一个国家制度上的深层次的问题，它是决定立法、执法与司法三者之间关系的核心所在。最为重要的是，立法还是解决现实制度不合理性的最为直接、最为高效的方法，因为它可以避免造成制度浪费和制度损失，直接形成一种对现实有强大推动力的制度模式。从制度本身的投入产出比来看，立法的合理性比执法的灵活性和司法的变通性都要重要。当我们看到其他国家扩大司法审查范围对法治体制的重大贡献时，当我们把尊重和保障人权写进宪法时，我们为什么不把我们的制度改进得更完善一些呢?
王贵松：《行政诉讼法》是依据宪法而制定的。其依据之一是《宪法》第41条，即“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的的人，有依照法律规定取得国家赔偿的权利。”这在宪法上可称为获得权利救济的权利。行政诉讼不仅要在立法上贯彻宪法的要求，更要在司法实践中将其予以落实。违背了立法宗旨，将宪法的要求弃置一旁，这在法治国家中是不允许出现的。获得权利救济的权利是一种第二性的权利，是在其他基本权利受到侵犯之后方才发生的。没有第一性基本权利的受侵犯，就不会有这第二性权利出现的必要。但是，一旦第一性的基本权利受到侵犯，按照法治的要求，就必须给予权利救济。这一点有必要在行政诉讼中得到充分体现。
田文利：在一般意义上获得救济的权利被作为程序性权利，是与实体权利相对应的一种权利状态。在西方国家，程序性权利是从刑事诉权和民事诉权中逐渐发展起来的。现代意义上获得救济的权利通常被人们作为第二性权利来对待，其原因在于程序性权利或受救济的权利不象实体权利那样有实质的利益内容。但如果从程序性权利的功能来看，它往往是实现实体权利的保障，没有程序性的权利作为基础，就不会有诉的主张，更不会有诉的实现。如果从这个角度上来考虑，第二性的权利往往具有独特的价值，因为这个第二性的权利直接影响了第一性权利的实现方式和最终结果。从西方国家法治发展过程来观察，受救济的权利或者说程序性权利是作为一项基本宪法权利而存在的。美国宪法第五条修正案确立的“正当程序”原则早已成为人们实现权利的可靠保障，法国从1789年的《人和公民权利宣言》也一直将程序性权利作为人权保障的一个重要组成部分，而日本国宪法第32条更是明确地规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”
从我国目前宪法文本的规定来看，我同意王贵松同学对“人权”条款的理解，如果把“人权”作为一个概括条款来认识，可以将实体权利和程序权利作为其基本内涵，这样一方面“人权条款”成为公民基本权利的统摄条款，同时也成为实现基本权利的权利——即救济权利——的统摄条款。这样宪法第33条与第41条的规定就可以相统一，行政诉讼的宪法依据也就会更扎实。此外，把这一“人权条款”作为概括条款的好处还有一点，就是可以从宏观上使行政诉权与民事诉讼及刑事诉讼统一起来，使宪法成为三大诉讼总的依据和出发点，从而发挥宪法根本大法的作用，这样的理解对将来我们建立宪法监督制度也是有价值的。
目前学界对基本权利与人权的基本内涵十分关注，对二者之间关系的讨论也很热烈，学者们纷纷撰文发表独特见解，我想各种观点都有一个共同的目标，就是如何建立有效的人权保障制度。这次人权入宪，不论是从政治宣示意义上，还是从制度规范意义上，都有很大的可拓展空间，它为中国今后人权保障事业开启了方便之门。可以说，这次“人权”入宪的妙处就在这里。
王贵松：考虑到我国的实际情况，现行的行政诉讼法在受案范围上采取了既有概括式又有列举式的规定，一方面为法院受理行政案件提供具体指导，一方面也为行政诉讼的发展留下足够的空间。但在司法实践中却存在一种误解，似乎只有行政诉讼法及其司法解释明确列举的内容才是人民法院可以受理的案件。这样很多的行政案件就被挡在人民法院的大门之外，很多的权利得不到法院的保护。这是对行政诉讼法立法宗旨的歪曲，不符合宪法上基本权利的要求。有权利必有救济，这是宪法的基本要求。没有救济的权利就是一种裸体权利，是一种不受保护的权利，也就不能称之为权利。通过法律或司法解释对获得权利救济的权利进行限制是不具有合宪性的。获得权利救济的权利是一项基本权利，它是对宪法上其它基本权利的总体保护。而第一性的基本权利包括平等权、选举权、被选举权、表达自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严不受侵犯的权利、住宅不受侵犯的权利、通信自由、劳动权、财产权、受教育权以及其他一些特殊主体的权利。这些权利大多涉及公权力与私权利或公民权利之间的关系，而行政诉讼的目的就在于给公民的合法权益予以保护救济。按照基本权利的要求，法院就应该扩大受案范围，在诉讼过程中加强对公民权利的保护，而不能局限于列举式规定。而且，实际上我国行政诉讼法第2条已经规定，只要行政相对人认为自己的合法权益受到侵犯，就可以依法提起行政诉讼。该规定已经超出了法定权利的范畴，其范围甚至包括了合法利益。
因此，为了实现法制的统一、基本权利的保障、宪法的承诺，首先有必要对行政诉讼法第11条中的“人身权”“财产权”作扩大解释。“人身权”应该解释为与人格、身份相关的权利，而不仅仅是对公民身体的保护;而“财产权”也应该解释为具有财产利益的权利，而不仅仅是对具体财产的保护。实际上，行政诉讼法第11条所列举的各项内容也不限于人身权、财产权，如其中第六项所规定的“抚恤金”就不是财产权的性质，而是“获得物质帮助权”。可见行政诉讼法的法律解释的制度空间还相当大。随着人们权利意识的增长、行政法治的发展、以及法官素质的提高，行政诉讼应力图对所有与公权力相关的权利进行保护。只要该权利有法律依据，甚至只要合乎法律规定，或者不违反法律规定，人民法院就应该受理这样的案件，就应该予以救济。四川发生的所谓“宪法平等权第一案”，即“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”实际上可以通过行政诉讼予以解决，法院不应该将其拒之门外。其次，从基本权利的要求出发，行政诉讼就应该努力将所有与公权力相关的行为纳入其中，而不管是国家行政机关的行为，还是具有公共事务管理职能的组织的行为。公共行政既包括国家行政，也包括社会公行政。它们的性质基本相同。尤其是在现阶段，随着社会公行政的发展，公共组织越来越强大，对公民权利造成了越来越大的威胁。如果只对国家行政造成的侵害予以救济，而对社会公行政造成的侵害置之不理，这是没有道理的。只要权利受到了公权力的侵犯，就应该予以救济，而不应过多地从形式标准出发，非要是行政机关所为不可。田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位委员会案，就是这方面的典型，事业单位行使的公权力受到了挑战。从权利受公权力侵害的实际结果出发，来考虑是否启动行政诉讼保护公民权利，这才符合法治的要求，而且也为行政诉讼新的司法解释所确认。有时，行政争议已经超过行政诉讼的时效规定，如果该案值得保护，人民法院也应受理并作出裁判。这里的“值得保护”是针对那种会反复出现的情况而言的。这样的案件不受理，实践当中还会大量出现同样的案件。从诉讼经济的角度考虑，人民法院应在慎重判断的基础上，灵活机动地理解法律的规定，而不应刻板机械地司法。
田文利：现实中存在很多法院拒绝受理案件的情形，之所以如此，主要是受行政诉讼法的规定所限。从行政诉讼法典的文本意义来看，行政诉讼法所实现的目的与宪法确定的权利保障理念有明显的距离，其主要表现在行政诉讼法对行政诉讼范围进行了多重限制：第一，具体行政行为的限制。与西方国家从行政行为出发确定行政诉讼范围的作法不同，我国行政诉讼法规定行政诉讼范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为一开始就被完全排除在行政诉讼范围之外。第二，人身权、财产权的限制。依照《行政诉讼法》第11条第1款的规定，人民法院只受理公民、法人或者其他组织因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件，公民所享有的其他权利受到行政机关具体行政行为的侵犯，不属于人民法院行政诉讼受案范围。第三，法律明确排除的限制。行政诉讼法第12条规定了一系列人民法院不受理的案件。
通过法律解释的方法扩大行政诉讼范围，虽然不失为一种有效的方法，但是在我国目前的宪政体制和行政诉讼法律制度下，难度是很大的，解释的技术要求也很高。如果要运用法律解释的方式解决现实与规范之间的紧张关系，势必面对这样的问题：第一，具体行政行为和抽象行政行为是我国确定诉讼范围的一个基本划分方法，如何把抽象行政行为纳入到具体行政行为当中呢?如果放弃具体行政行为的标准，转而采用行政行为的标准，那么就意味着这样的解释就必然超出法律文本意义之外。1999年11月公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，关于受案范围的解释，虽然以行政行为作为受案范围的基础，但细读以下几项仍然可以看出此处的行政行为还是没有走出具体行政行为的圈子。这说明虽然最高法院在努力运用司法解释权扩大受案范围，但是《行政诉讼法》所确立的抽象行政行为不可诉的基本原则，对于司法者来说仍然是不可逾越的界限。第二，人身权和财产权是否可以扩大到宪法所确认的所有的基本权利或者基本人权的程度?现在学界基本上采用六类基本权利说，而这六类权利并非用人身权和财产权就都能覆盖的，因而在实践中大量的案件被硬性地排除在行政诉讼范围之外，而这些案件要么自生自灭，要么作为行政诉讼制度的瑕疵为人们所议论。这种消极的不作为显然不利于我们实现建设法治国家的目标。第三，对现行的行政诉讼法典进行解释，如何处理列举式与概括式在文本中已经造成的冲突?因为一般认为列举式仅用于排除事项，而在我国的行政诉讼法中，这种方式却不但用于列举否定的排除事项，而且还用于列举肯定的受案范围，而从逻辑层面上看，众多现实事项如何可能一一列举呢?
从上面的分析来看，行政诉讼范围的文本规定本身就存在一些重大的制度性问题，与宪法所确定的权利保障范围之间同样有着很大的差距。从维护法律规范的稳定性出发，我们应当尊重现行法律的权威性，但如果我们将眼光放到世界，放到未来，同时将法治的重心放到人权的关怀和保障上，就应当采取现实的态度，用与时俱进的理念来反思制度的合理性，特别是反思现行行政诉讼制度与建设法治国家目标是否一致。从这个共同的目标出发，实务界和理论界就容易取得共识。因此我认为，目前我国的行政诉讼范围所面临的问题不是执法者有解释空间没有充分发挥利用的问题，而首先是需要立法者根据宪法所确立的人权保障的基本理念重新进行法律设计和法律修改的问题。换句话说，确有必要修改行政诉讼法。
王贵松：有人或许会担心，行政诉讼能否对所有的基本权利进行保护呢?应该说，宪法上的基本权利有一些确实比较抽象、甚至还带有政治宣示的色彩。然而一旦发生了具体的案件，宪法上的基本权利就被具体化了，这时就有可能对其予以行政诉讼上的救济。这里的“具体化”并不仅仅是指被法律所具体化，还包括没有被法律具体化而直接由个别案件具体化的情况。例如轰动一时的“齐玉苓案”——其受教育权在受侵犯时尚未被《教育法》具体化——就可以按照行政诉讼来予以救济。由于我国并不存在宪法诉讼，侵犯没有被法律具体化的宪法上的基本权利，也就是立法的不作为侵犯了基本权利，从严格的意义上来说，是得不到行政诉讼上的救济的。但是，是权利却得不到救济，这是不符合法理的，也不符合宪法要求的。《人民法院组织法》规定，人民法院的任务之一就是“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。《法官法》规定法官有“严格遵守宪法和法律”的义务。只要是公权力侵害了行政相对人的合法权益，就可以通过行政诉讼的途径予以保护，人民法院不得拒绝。当然，对于社会权的救济，因其需要国家给付， 还存在一定的争论。
上面主要是从行政诉讼受案范围的角度来说的。进入了法院的大门之后，就是如何进行审查的问题了。从行政诉讼的审查力度方面来说，保障公民基本权利的目的也要求人民法院在尊重行政权的基础上灵活地运用审查权，对公民的基本权利加以保护。公民的合法权益受到了什么样的损害，什么程度的损害，人民法院就应该运用法律规定、法律原则、宪法规范甚至宪法原则，对行政行为进行审查，给予原告相应力度的司法保护。法院对行政行为的审查有各种程度的差别，对于侵犯公民基本权利的行政行为，按照一般法理，法院应该加强审查的强度。对于那些侵犯人身自由的行为，审查更应达到排除合理怀疑的程度。对于法院审查的依据问题，法官应该具有宪法意识，努力保证司法审查的依据是合乎宪法的，这样才能保证法院的判决不会侵犯公民的基本权利。法院不能适用违宪的法律来裁判案件，对于那些可能违反宪法的规范性法律文件，法院应通过法定程序对其提出质疑，请求有关部门解释和处理。应该说，法律是有可能违宪的;在没有法律相应的规定的情况下，规范性法律文件也是有可能直接侵犯公民的基本权利的。在现行的行政诉讼法律制度下，人民法院仅有对规章、其他规范性文件的有限审查权(或曰选择引用权)，对法律、法规也只有怀疑的权利。但随着法治的发展，人民法院在审理行政案件过程中积累了对其他规范性文件审查的经验，法律就可以赋予其审查具体案件中的行政法规、规章的合法性的权力，到最后或许也可以赋予其审查法律的合宪性的权力，这样就便于从根本上有效保护公民的基本权利。
有人或许还会担心，这样一来，人民法院会不会一权独大，造成权力之间的失衡呢?人民法院的法官有没有相应的能力承担如此重大而艰巨的任务呢?前一个担心应该说是不必要的。人民法院的行为始终要在宪法和法律的框架下运行，没有宪法和法律的授权，人民法院决不可擅自造法裁判。人民法院在宪法和法律的框架下行使权力，就不会造成权力之间的失衡。至于人民法院的法官是否具备相应的素质担当重任，这种怀疑是有一定道理的。但是，我们也决不可以裹足不前。不寄予厚望，不给予相应的锻炼，就不可能造就出一流的法官队伍。
宪法已经规定了“国家尊重和保障人权”的目标，基本权利就应该得到全面的保护。行政诉讼正应按照保障基本权利的要求，发挥其应有的功能，扩大受案范围，加大保护力度，以充分保障公民、法人或其他组织的合法权益。
田文利：这次宪法修改，将“国家尊重和保障人权”写入宪法第三十三条，会对行政诉讼制度的发展产生深远影响。如果从行政诉讼的角度来看这种变化，不妨从以下几个方面来解读：第一，人权入宪是行政诉讼范围扩大的信号，因为世界上许多国家的行政诉讼制度都是与宪法发展、特别是人权的发展前后相随的;第二，人权入宪是行政诉讼范围调整的契机，宪法提出的尊重和保障人权，是一个具有划时代意义的重要的理念，新的理念呼唤新的制度;第三，人权入宪是行政诉讼范围调整的依据，这是从宪法的根本法地位以及宪法与行政诉讼法的关系上说的，行政诉讼法有责任全面落实宪法精神。
莫于川：看来王贵松同学与田文利同学对这个问题有所研究，认识比较深刻。尽管二位的观点有明显分歧，一个更强调释法的作用，一个更强调修法的作用，但从行政诉讼应积极回应“人权入宪”这一重要的宪法修改、应进一步完善“人权”保障与救济制度、尽可能适应人权保障的主客观要求这一角度来看，二位的看法实际上异曲同工，具有共同的价值取向。下面一个问题仍然与权利救济密切相关，让我们进一步讨论。
论题之四：人权入宪对我国行政赔偿法和补偿法发展的影响
莫于川：第四个问题是“人权入宪对我国行政赔偿法和补偿法的发展带来什么影响?”我们知道，财产权是一种基本权利。由于种种原因，过去对私有财产尊重和保护远远不够。这次修宪宣示“公民的合法的私有财产不受侵犯”，有很大的进步意义。虽与一些法治国家相比还有差距，例如没有明确规定公益性征收征用财产的具体补偿原则，但为完善土地、私有财产的征收征用补偿制度提供了重大机遇。从通说的行政法理来看，合法的行政行为对有关行政相对人的财产权利造成损害应予补偿，故人权入宪使完善补偿法制提上了议事日程。一种观点认为应借人权入宪的契机尽快制定国家(行政)补偿法典;一种观点认为可在现行国家赔偿法的基础上加以完善即可，时机成熟再制定补偿法典。不知各位对此有何看法?
王锴：在2004年宪法第20、22条修正案通过之前，行政补偿在我国只是一个普通法律制度，然而在此之后，行政补偿已经成为一项宪法上的制度。因此，有的学者提出是否要考虑制定一部统一的《行政补偿法》。与此相呼应，一些学者提出了两种制定该法的思路，一种是单独制定，另一种是在现有的《国家赔偿法》中增设一章作出规定即可。我认为在行政赔偿与行政补偿的界限已经模糊的情况下，修改《国家赔偿法》还是制定单独的《行政补偿法》都没有什么意义。我们是否需要跳出赔偿与补偿两分的模式，而重新考虑一种方法呢?
首先，如果我们观察国外学者在其著作中对于行政赔偿和行政补偿的安排，就会发现一种不同于国内将两者单独分立的做法，德国学者毛雷尔在“国家赔偿法”一编下统摄“基本法第34条/民法典第839条规定的职务责任”和“财产损害赔偿”两章，其中的职务责任就是我们通常讲的行政赔偿，后者则包括我们讲的行政补偿以及具有德国法特色的准征收补偿、征收性损害补偿和应予公平补偿的特别负担补偿在内。对此，毛雷尔的解释是：国家赔偿法调整公民在国家活动侵害其权利时而提出的损害赔偿、公平补偿、恢复原状的请求。[⑧]日本学者室井力的做法是在“国家补偿”一章下统摄“损失补偿”和“国家赔偿”两节。他的解释是：国家补偿是指国家或地方公共团体的活动对国民造成的损害或损失所给予补偿的制度的总称，它基本上由损失补偿和国家赔偿制度构成。[⑨]另一位日本学者和田英夫的做法也是在国家补偿一章下统摄国家赔偿和损失补偿两节。[⑩]和田英夫的观点在室井力的著作中也有反映，他认为，国家赔偿制度是在现行宪法支配下形成的，进而人们将这种制度和损失补偿制度相结合，为探索国家补偿制度的体系化进行了有力的尝试。这种尝试的意义有二：一是想从两者共有的损害补救理念角度统一把握两种制度，贯彻这一理念意味着贯彻对被害者的救济;二是尝试统一把握国家补偿，当然是为了突出原来不作为国家赔偿制度或损失补偿制度救济对象的被害存在，从而有可能把基于结果责任的国家补偿制度的问题作为理论上的问题提出。[11]
其次，现实中的国家赔偿和损失补偿体系的杂乱、无序、交叉、冲突促使建立统一的体系，从而更加有力地保障受害人的权益。毛雷尔教授承认，现有的国家赔偿法已经成为“一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料”。从德国国家赔偿法的体系来看，狭义的国家赔偿部分有基于违法过错的职务责任、无因管理中的赔偿请求权、行政法债务关系中的赔偿请求权、危险责任请求权、公法上的返还请求权、针对财产权损失的基于违法有过错的准征收补偿、针对非财产损失的基于违法有过错的准牺牲侵害补偿，损失补偿部分有针对财产权损失的基于合法征收的征收补偿、针对非财产权损失的基于合法行为的牺牲请求权、针对非财产损失的基于违法但无过错的准牺牲侵害补偿、针对财产权损失的基于合法行为的应予补偿的财产全制约、针对财产权损失的基于合法行为的征收性侵害补偿、无因管理中的补偿请求权以及社会国家目的上的衡平补偿、计划保障给付请求权，另外还包括作为国家赔偿和损失补偿救济手段之外的后果清除请求权和社会法上的形成请求权。日本法上的国家补偿的体系包括国家赔偿、损失补偿、基于结果责任的国家补偿。可想而知，面对如此复杂的救济途径和手段，对于没有受过专业法律训练的受害人来说，无疑是人为制造了救济的障碍。如果因为受害人对救济途径的选择错误而驳回其诉讼请求，显然是极不公平的。
再次，究竟是以国家赔偿来统摄，还是以国家补偿来统摄，是各国的习惯问题，甚至只是一个用语问题。关键的是探究由国家来承担责任的性质。国家承担责任首先是因为国家的公务活动侵害了公民的合法权益。这里的侵害不仅包括合法的侵害，还包括违法的侵害;合法权益不仅包括财产权、人身权，也包括非财产、非人身的其他权利，不仅包括法律上所规定的权利，也保护应受法律保护的事实上的利益。总之，从结果上来看，是国家的公务活动导致了公民的合法权益的无法正常行使的状态，国家的公务活动与这种状态之间有相当的因果关系。但是，从保障人权的角度来看，这种侵害并不被允许存在，因为公民首先会以自己的合法权益对该种侵害在实施之前产生一个防御的请求权，即要求国家不作出该种侵害。这种不作为请求权就表现为行政诉讼上的撤销之诉，即以该行为不具有合法性为由要求国家及时放弃该行为，从而及时避免侵害的发生。但如果这种防御侵害发生的请求权不适用，或者是国家出于公共利益的考量而要求公民对侵害暂时忍受，或者是因为在公民行使不作为请求权之前侵害已经发生，那么，公民因此将产生后果清除的请求权。后果清除的请求权与防御请求权并不一样：防御请求权是请求国家不作为，不实施将导致侵害合法权益的行为，而后果清除请求权是要求国家作出一个积极的行为，来消除已经产生的侵害，从而将公民的合法权益恢复到侵害发生前的正常状态。例如，清除在私有不动产上的违法建筑的设施，或者撤销一个损害名誉的声明等等。如果后果清除请求权行使得不充分或者不能行使，那么，公民将产生一个赔偿或补偿的请求权。为了避免不必要的歧义，我将它称为补救请求权，它是针对只恢复了部分原状或者原状根本无法恢复的情况而言的。这时，就只能通过支付相当于不能恢复的原状价值的金钱的办法来弥补受害人的损失。注意，这里的损失仅指不能恢复原状而产生的损失而言，并不是泛指整个侵害结果。所以，如果把防御请求权(不作为请求权)作为第一位的权利保护手段的话，那么，后果清除请求权将是第二位的权利保护手段，而一般以国家赔偿和补偿形态出现的补救请求权只是第三位的权利保护手段。但这是否意味着，存在传统上权利保护手段的使用优位原则，即必须按顺序来行使权利保护手段，我认为是不存在的。因为传统上的权利保护手段的使用优位，主要是考虑到将国家赔偿关系作为私法关系，而由普通法院管辖;同时，进行违法性判断的行政诉讼由行政法院管辖，那么，为了防止普通法院和行政法院在关于违法性的认定上作出不同的判决，因此，人为地规定权利保护手段行使的先后顺序，从而保证行政法院判断违法性，然后普通法院根据行政法院的违法性判断再判断赔偿数额，这在以违法性作为国家赔偿责任构成要件的情况下当然是可以理解的。但是，如果从受害人的角度来看，受害人提起行政诉讼的原因在于通过撤销裁判，阻止侵害结果的发生。但是，如果侵害结果已经产生，受害人此时显然最希望能够尽量恢复原状或者得到金钱上的补救。所以，受害人选择何种权利保护手段是根据其自己对形势的判断，而如果硬性规定，受害人只能按照先后顺序采取权利保护手段，甚至不提起第一位权利保护，就不能直接提起后面的权利保护，这既对公民权利的救济不利，也不符合司法效率的原则。
在这一点上，由于我们国家采取的行政诉讼和国家赔偿均由一个司法机构，即法院行政庭来审理的做法，故不存在第一位优先于第二位的问题，同时《国家赔偿法》第9条第2款规定了国家赔偿可以在提起行政诉讼的同时提出，这也是一个好的立法例。因为毕竟受害人对于侵害结果何时发生的时间是不好把握的;同时，关于后果清除请求权和补救请求权之间的关系，对于是否能够恢复原状，最好还是由法院来判断较好，因为恢复原状有时会涉及到公共利益的问题。比如有的违法建筑的拆除是可以的，但如果该建筑造价过高，一味地拆除将导致公共利益的巨大损失，在这种情况下，基于公共利益的考量，是不予恢复原状的，但这个判断只能由法院来斟酌，并在不能的情况下同时作出给予金钱弥补的判决，而不能因为当事人恢复原状的请求被驳回，就不再允许请求金钱补救或者要求当事人再次提起补救请求权。所以，将后果清除请求权和补救请求权作为同一位阶的权利保护手段也是可以的。
至此，国家赔偿和行政补偿的性质已经非常清楚，都属于公民对于国家公务活动带来的侵害结果的一种请求权，与撤销之诉的请求权属于不同阶段的权利保护手段，受害人可以根据侵害发生的阶段和最有利于自己权益救济的考量而选择使用。
莫于川：你认为我国《国家赔偿法》的实施效果不尽如人意，没有完全达到权利救济的立法目的，其应有的法律调整作用未能发挥出来，甚至被讥称为《国家不赔偿法》，原因何在?
王锴：主要缺陷可能在于赔偿范围过于狭窄，对受害人的救济不够。同时，由于采取严格的法条主义，司法机关在适用《国家赔偿法》的过程中，对其中的一些要件进行狭义解释，从而限制了《国家赔偿法》发挥作用的领域。但是无论从《宪法》第47条还是从《国家赔偿法》第2条中的“国家机关和国家机关工作人员”来看，显然不应限于行政机关和行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员。作为立法机关的全国人大、作为元首的国家主席、以及作为最高行政机关的国务院，都是在宪法第三章“国家机构”下面名列的机关，这些机构的侵权，也可以作为国家赔偿的范围。而且从现代国家赔偿法的发展趋势来看，立法赔偿和司法赔偿在一些国家都得到了程度不同的承认。所以，我国宪法上的国家赔偿的规定，实际上已经容纳了建立最广义的国家赔偿制度的发展空间，也使日后待国家客观环境成熟后，有逐步地推行范围更广义之国家赔偿制度的可能性。不仅国家赔偿有扩张的需要，在行政补偿方面，我国普通法律中的补偿规定也早已突破了宪法第20条修正案、第22条修正案所规定的征用、征收补偿的范围，建立统一的《行政补偿法》时将不可能不将这些现象都囊括在内。
在国家赔偿和行政补偿制度都急剧扩张的情况下，更容易产生其适用范围上的交叉和冲突，此时，如果再以僵硬的标准来刻意区分两种救济途径，无疑是对受害人的认识水平的一种过高的要求，甚至有以“诉讼形式”决定“诉讼实质”的嫌疑。须知，国家赔偿和行政补偿在本质上都不过是一种对公民合法权益的补救请求权，从受害人的角度来看，他只关心自己的不公正的“特别牺牲”如何得到救济和填补，而并非国家到底是采取赔偿或补偿的手段。否则，无论是在《国家赔偿法》中增加“行政补偿”的内容，还是制定单独的《行政补偿法》，都仍然没有摆脱人为地划分国家赔偿和行政补偿各自领地的思维模式，对此我认为，《国家责任法》将以补救请求权和后果清除请求权为核心而构建，它将取代传统国家赔偿责任和行政补偿责任的不一致，将是一种自己责任、主要责任、直接责任、无过错责任。它的性质属于公法，与民法上作为私主体的国家在民事关系中承担损害赔偿责任不同，后者不受其调整，与其既非特别法与普通法的关系，也不是互补的关系，而是并行存在。它的构成要件应包括：(1)执行公务的活动，以此来与国家的民事赔偿责任相区分;(2)损害事实的存在，这是公民提起补救请求权的前提;(3)损害构成“特别牺牲”，这是给予公民补救的正当化理由;(4)执行公务的活动与损害事实间存在相当的因果关系，这是国家被追究责任的理由。
郭庆珠：我的观点与王锴同学正好相反，我认为损失补偿和损害赔偿的“合流”应该缓行，而应主要考虑制定单独的《行政补偿法》。我国在2004年修宪中加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。关于损害赔偿我国已经制定了《国家赔偿法》，全面规定了国家赔偿制度。但是行政补偿的规定却只散见于各个单行法规之中，未有统一的原则性规定，造成了补偿范围不确定和补偿标准不统一等诸多问题。对于是否应该制定统一的《行政补偿法》，理论界有不同的看法，在制定《国家赔偿法》的过程中就有人提出应将国家赔偿责任与补偿责任一并规定在该法之中，因为不论是国家机关的违法行为还是合法行为造成的损失，国家都应该负责填补。[12]而且不时有将损失补偿和损害赔偿合流的声音。我认为该观点有其合理的因素，但不宜操之过急。从损失补偿和损害赔偿分离的目的、救济的目的和我国的目前立法实践、立法成本分析，以制定单独的《行政补偿法》更为适宜。
有许多关于损失补偿和损害赔偿“合流”的观点，更多的是把注意力放在了结果责任的角度上。从二者分离的历史渊源上考证，救济目的的不同应该是关注的重点。损害赔偿首先强调的是对国家违法行为的排除，其次才是对公民损失的填补，赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态。而行政补偿仅仅是国家因合法的行政行为对公民“特别损失”的补救。
对于德国出现的损失补偿和损害赔偿的“类似征收之侵害”理论，理论界和实务界从救济的角度对之提出了质疑。德国联邦宪法法院在1981年“湿采石裁判”中对该理论提出了挑战。认为当事人应首先向行政法院诉请撤销违法之国家行为，而不得放弃诉请撤销。当事人在诉请撤销与直接请求补偿之间并无选择权，当事人如殆于行使法定之救济手段，嗣后即不得再就所受之损失请求补偿。此项判决主要揭示：请求行政法院撤销违法国家行为，乃属“第一次之权利保护”，而请求补偿则属“第二次权利保护”，二者有先后顺序关系，人民应先循“第一次权利保护”途径，谋求救济，而于无法以第一次保护途径获得救济时，始得循“第二次权利保护体系”，请求补偿。德国基本法关于损失补偿之法理，于“违法之国家行为”，并无适用之余地。[13]
在理论发展过程中还提到一类行为，即违法无过错行为，是指国家机关在行使公权力的过程中违法，并造成了公民的损失，但主观上并没有故意或过失。德国把这类行为造成的损失的责任承担，类推适用征收补偿之法理，由国家负补偿责任。日本把这类行为的责任承担，纳入了基于结果责任的损失补偿。“一般将其作为国家补偿的一种形态来把握。”[14]
我认为，对于这类行为的救济首先也必须排除违法行为的继续存续，然后才是填补给公民利益造成的损害，其救济方式和目的与损害赔偿的救济相同，可纳入国家赔偿的调整范围之内，而不是将之纳入损失补偿的范围，二者不可混淆。我国《国家赔偿法》实际上已经把这种行为的赔偿纳入其中。该法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第3条第5项规定的造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，第4条第4项规定的造成财产损害的其他违法行为，受害人都可以取得赔偿。在这些法律规定中，只强调了违法行为的发生，并没有区分违法行为产生的主观过错，只要是违法的国家行为给公民造成了损害就一概给予国家赔偿。第14条关于行政赔偿追偿条款的规定也从一个侧面证实了对于公务员的违法无过错的行政行为造成的损害，国家同样予以国家赔偿。[15]致损行政行为的违法还是合法，是不同救济手段和采用不同救济方式的主要区分标准。
在我国已经制定《国家赔偿法》，将损害赔偿单独立法的情况下，对违法行政行为造成的损害要给予受害人赔偿，国家赔偿后对有故意或过失的工作人员要予以追偿，这些理念已经深入人心。对行政机关的公务员依法行政，防止违法行政行为的发生也有重要的促进作用。若是将损失补偿和损害赔偿“合流”立法的话，难免会对人们特别是国家公务员已经形成的法律观念造成巨大的冲击，会难以避免因责任的混同而对违法过错的规避，对已经形成的救济制度也是一个冲击，这种社会成本是巨大的。
而且“合流”立法的成本也不容忽视。损失补偿和损害赔偿如何结合?怎样结合?并非将一些法律规范简单地放在一起就能达到相关的立法目的，必须进行充分的论证。这些都不是在短时间内能够完成的事情。目前行政补偿的制度和理论已经相当成熟，补偿制度“入宪”也对补偿立法提供了坚实的宪法基础和宽松的立法环境，应该说制定一部《行政补偿法》的立法成本要小得多。
理论界对完善行政补偿制度的必要性做过大量的研究。如有的学者就提出，我国进行行政补偿的立法有利于对人权的保护，从而促进建设社会主义法治国家的进程;有利于市场主体利益的保护，以进一步促进市场经济发展;有利于保护行政管理相对人的积极性，从而更好地维护社会公共利益;有利于为社会奉献的奉献者的权益的保护，以更有效地维护社会公正;有利于因公益受害的受害人的权益的保护，以更好的化解社会矛盾和保障社会稳定;有利于外国投资者利益的保护，从而促进进一步对外开放和适应经济全球化的需要。[16]当前全面完善行政补偿制度是依法行政，建设法治国家的现实课题。但我国目前关于补偿的规定散见于大量的单行法规之中，补偿标准不统一，补偿范围不完备。制定一部《行政补偿法》，对补偿的基本原则、标准、范围和程序作出原则性规定，既可以对单行法规的补偿规定进行规范，同时在单行法规缺乏规定的情况下，也可以直接用《行政补偿法》的原则性规定直接进行调整，切实保护公民合法权益，减少出现无法可依的情形，更有利于实现以人为本、保护人权的立法目的。
莫于川：王锴同学和郭庆珠同学的意见都有一定道理，“合流”与“分流”的利弊得失还需要再深入研讨。刚才讨论的两个问题，包括如何完善行政诉讼制度的问题，如何完善国家补偿、赔偿制度的问题，都涉及的是我国已有、至少是目前已有所建构的行政法制度。那么，对于全面保障公民权利而言，这样的制度建构是否已经足够?如果答案是否定的，那么还应当建立何种渠道，作为公民权利救济的补充呢?就此，我们来讨论最后一个问题。
论题之五：人权入宪后如何拓展和建构公民权利救济的其他渠道
莫于川：人权入宪之后，在进一步完善现有救济制度，例如信访投诉制度、行政复议制度的同时，有无必要进一步拓展以及如何建构我国公民权利救济的其他渠道?例如宪法诉讼制度、人大监督专员制度、苦情处理制度等等。我一直主张在我国尝试建立人大监督专员制度和行政苦情处理制度，以及对信访投诉制度加以法治化改造，还曾在一些论著中专门就此类救济制度的必要性、可行性和建构原则等等加以阐述。听说沈跃东同学对此问题有兴趣、有研究，可否先谈谈你的看法;也请其它同学发表自己的观点。
沈跃东：那我就把自己的初步研究成果报告一下。我认为，在我国现有的公民权利救济渠道之外，借鉴西方国家的议会监察专员制度而建立我们的人大监察(监督)专员制度，是值得考虑的一种探索。
首先谈谈建立人大监察专员制度的必要性。议会监察专员公署起源于瑞典，它是其活动必须由宪法或法律规定、监察专员必须对立法机关负责的机构;监察专员必须处理公众针对公共权力部门或官员所提出的投诉并且必须能够主动采取行动;他必须有权进行调查，提出政策建议和公布报告。[17]尽管各个国家的政府形式存在差异，因而监察专员的工作方法不同，但这一制度在反腐败和维护、保障公民权益方面的作用是相同的。尊重和保障人权已写进我国宪法，如何才能兑现这一宪法承诺，是我国法治建设的重要课题。在这一背景之下，在人大体制内设立监察专员对于我国显得尤为迫切和必要：
1.人大监察专员制度是完善我国人大信访制度的需要。
我国的信访制度是作为一种政府性的民意表达机构而存在的。而人大又是民意代表机构，所以人大信访制度的重要性就更为突出。人大的信访制度既是人大联系代表和广大选民的一种直接形式，又是人大了解民意的重要渠道。全国人大历来就很重视信访工作。早在人民代表大会建立之初就在常委会办公厅设立人民接待室，负责受理广大人民群众的来信来访。目前，全国人大常委会办公厅信访局是全国人大常委会专门受理来信来访的办事机构。它的主要任务是：负责接待人民群众向全国人大常委会及其领导同志的来信来访;负责向全国人大常委会的领导及中央有关领导反映人民群众的批评建议;负责调查和处理领导交办和人民群众反映的重要问题。[18]它对来信来访的处理方式是：凡是人民群众对违宪违法行为的控告和对立法的批评意见和建议;对中央各国家机关提出的重要建议、批评和意见;以及对全国人大及其常委会选举、决定和批准任命的国家机关组成人员的申诉、控告，都应该及时报告全国人大常委会领导机构，由它作出决定交全国人大或全国人大常委会处理，或交有关部门处理。对其他一般的来信来访的处理方式是：(1)转交有关机关办理，不需要报告处理结果;(2)转交有关机关办理，并要求报告处理结果;(3)当承办机关处理不当时，可要求其补充说明情况，或重新调查处理;(4)必要时，协同有关机关进行调查，提出处理建议，由主管部门处理;(5)对重大案件和特殊案件，报全国人大常委会决定。对全国人大常委会信访部门转交有关机关办理、并要求汇报结果的申诉、控告和检举案件，各承办机关应及时办理，6个月内报告处理结果。[19]从这些处理方式来看，信访局是不具有直接处理问题的权力，充其量是一个“二传手”或是一个“传声筒”。尽管信访部门有督促的职权，但问题的处理或解决最终还得靠有关部门。如果遇到一个能看得起人大的机关或部门，信访部门的督促还能起作用。而实际工作中，人大信访部门的督促常常得不到尊重，这样信访工作的效力和效率就无从谈起，人大自身的地位和权威也受到了很大的影响。
要改变这种局面，就必须进行制度改革和创新。借鉴瑞典等国的议会监察专员制度，在我国建立起人大监察专员制度是完善我国信访制度的必由之路。尽管人大监察专员必须对立法机关负责，但监察专员能够对公众针对公共权力部门或官员所提出的投诉采取主动行动，还有权进行调查，提出政策建议和公布报告，这就保证了工作的效力和效率，使人大代表民意表达民意的功能得以真正发挥。
2.人大监督专员制度可以弥补我国现有监督体系的不足。
目前我国的监督体系主要包括执政党监督、人大监督、司法监督、行政监督、政协监督以及社会监督。除了社会监督外，上述其他的几种监督基本是按照层级，与各级政府平行设立的。这样的监督体系的设置，不可避免的受这种官僚体制的负面影响，使有效的监督所不可或缺的外部性、独立性和权威性受到很大的削弱，这在原有的系统内部是不可能得到很好解决的。而社会监督是一种不能直接产生效力的监督，这种监督只有为有关国家机关所接受，并对相关问题进行处理时，才产生法律效果。被称为监督体系的核心的人大监督，尽管有许多监督方式，如听取“一府两院”的工作报告，质询，组织特定问题调查、罢免等，但这些方式都必须在代表大会和常委会会议期间行使，这使监督打上了“季节”的烙印，使监督在一年当中闲置的时间很长。在闭会期间虽然有人大代表的视察制度，但视察活动是由人大常委会统一安排，其主要任务是行使知情权，为监督本级“一府两院”，提高议事质量做准备。在视察活动中行使知情权就是广泛深入地调查研究，收集信息。[20]由此可见视察制度也不是来直接处理问题的。
人大监察专员制度却能避免上述的不足。监察专员是由最高立法机关产生的，因此不受层级制度的制约，监督的独立性能够得到保证。监察专员是一个常设机构，他的工作没有 “季节”性，能够及时有效的处理问题。监察专员的任务主要不是去收集信息，而是直接地主动地处理问题。
3.人大监察专员制度有利于预防官员贪污腐败和犯罪。
我国监督体系中的执政党监督主要是对国家机关中的党员和党组织遵守和执行宪法、法律，执行党的方针、路线、政策，以及遵守党的纪律的情况进行监督。它的监督对象只局限于党员和党组织，其监督行为只是一种政党行为，它与社会监督一样，都不具有国家监督的效力。司法监督是一种事后的被动的监督，只有有关国家机关及其工作人员的行为达到违法犯罪的程度，司法监督才能有用武之地。当前，公共权力部门的贪污腐败和其他犯罪的发生率还是比较高的，这已成为我国政治生活的热点和难点。官员的贪污腐败和犯罪不是一蹴而就的，它一般都有一个从量变到质变的过程。如果在量变阶段有一个非常有效的监督机制，将贪污腐败和犯罪扼杀在摇篮之中，这于普通公民、于官员、于国家都是非常有益的。人大监察专员就是这样的一种机制。无论是议会监察专员的母国——瑞典，还是受其影响实行这一制度的其他国家和地区，议会监察专员处理的大多是不良行为。也就是说，公共权力部门及其官员的行为还没有达到违法犯罪的程度，就被发觉并得到及时处理。这对预防贪污腐败和犯罪能起到很大作用。
4.人大监督专员制度优化了人大的个案监督。
所谓“个案监督”，是指人民代表大会对人民法院、人民检察院重大的、可能是违法的案件实施的监督。[21]近年来，司法不公和司法腐败越来越为人们所关注，要求人大进行个案监督似乎更迫切。有些地方的人大也实施了个案监督。但是，对于人大进行个案监督的争议还是比较大的，赞成和反对都有理由。根据我国现行宪法第126条和第131条，人民法院和人民检察院依照法律的规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这并没有排除人大的干涉;不仅如此，我国现行宪法第3条第3款还明确规定审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。因此，人大的个案监督还是有其宪法基础的。因此，人大的个案监督问题不是一个“能不能”的问题，而是一个“如何监督”的问题。若在人大设立监察专员，可以优化目前的个案监督。这是因为监察专员对司法的监督通常不得干涉司法机关对个案的审判，即不对个案中如何适用法律或取证发表意见。监察专员的监督主要在于确保案件按现行程序规则处理，并在合理的时间予以判决。这就避免了人大监督变成人大判案的危险性，维护了司法判决的终局性，从而维护了司法权威，保护了公民的权利。
莫于川：建立这一制度的必要性看来还是明显的。那么其可能性、可行性如何?
沈跃东：我认为我国现阶段已经具有实行人大监察专员制度的可能性。这主要表现在思想意识条件和制度生长条件这样两个方面：
1.思想意识条件。
瑞典于1809年实行议会监察专员制度至今已近200年的历史。最初，这个制度影响瑞典的邻邦挪威和芬兰。第二次世界大战以后首先是丹麦效仿(1954年)，并开始引起其他国家的注意。[22]由此看来这一制度对我国而言是全新的。因为我国的代议制的真正建立是在新中国诞生之后。即便孙中山的五权宪法中的监察院也是独立于议会之外的机构，而不是在议会之下。但是若从这一制度的功能角度来认识，在某种程度上，我国封建时代的监察制度与此有异曲同工之妙。我国封建王朝在中央一级设置的全国最高监察机关，秦汉至宋元时期为御史台(御使府)，明清两代为都察院。御史台和都察院职掌对全国文武百官的监察纠举，总领中央和地方的监察官员。监察官对行政官员的监察权来源于皇帝。监察的内容是对皇帝、朝廷是否忠诚恭敬，对法律是否严格遵守执行，对政务是否勤勉谨慎，对行政管理制度是否遵行无误等。监察的方法主要有弹劾，风闻弹事，便宜处分等。弹劾即对行政官员的不法行为向朝廷、皇帝进行揭发、纠举和起诉，是监察官员履行职责的最重要的方式之一。风闻弹事即监察官在弹劾检举其他官员时，可以不实举起诉人的姓名及确实的消息来源。便宜处分是皇帝赋予出巡地方的御史以大事奏裁、小事立断的便宜处分的特殊权力，出巡结束回京，这种特权就随之收回。[23]这种监察制度在我国延续了几千年，在我国的法律文化中留下的深厚的历史积淀。虽然，议会监察专员的权力来自议会，御史等监察官的权力来自于非民选的最高统治者——皇帝，但他们在授权范围内，对官员的违法或不良行为有权进行处理的功能是共同的。尽管我国古代设置监察官的根本目的是为了维护皇权，但这一制度的实行，客观上为民众提供了一条申诉冤屈的渠道。时至今日，普通民众的上访情结就是这一制度在人们潜意识中的自然流露。这为我国实行人大监察专员制度提供了意识条件，人们从心理上很容易接受这一来自异域的法律制度。
2.制度生长条件。
我国的全国人大常委会信访机构自成立以来，对照国外的议会监察专员制度，以及实际运行过程，还存在上文所述的不足，但是，它毕竟已广泛受理了大量的来信来访，也督促和纠正了许多违法行为，从而使普通公民的冤曲得以伸张。近年来，上访量的增加从另一侧面也反映公民对这一制度的信赖。这恰好为我国在人大体制内设立监察专员提供了一个很好的制度条件。
我国现行宪法第70条规定，全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财经委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。这一规定为在全国人大设立监察专员委员会奠定了宪法基础。
最后是人大监督专员制度的实现方式。目前监察专员制度在世界各地非常流行，但各国的监察专员制度在组织、职权、程序方面并没有照搬瑞典，而是结合本国的国情作了修正。例如芬兰的监察专员制度就具有双重性：一方面在议会中设置监察专员即议会司法代表;另一方面在行政机关中设置司法总监,即特别监察专员。此种双重监察专员制度在世界其他国家和地区是极少见的。司法总监行使最高法院检察官和最高行政法院检察官的职能,并在他认为必要时由他本人或由其指派人员针对违法者提出公诉。议会监察专员也称为议会司法代表，负责对各级法院和行政机关遵守法律的情况实行监督。奥地利监察专员制度在汲取瑞典复合性监察专员制度的经验和丹麦单一性监察专员制度的经验的同时,具有自己的特点，即实行集合性监察专员制度。其监察专员机构由三人组成,经各大政党提名,由立法机关选出。三位监察专员既可以分别独立办案,又可以作为集合体就重大案件采取联合行动。借鉴国外的议会监察专员制度，根据我国的国情，我认为我国的监察专员制度的实现方式宜采取：首先，在我国的《监督法》中增加有关人大监察专员制度的条款，使我国的人大监察专员制度的建立和顺利运行提供必要的法律保障。其次，在全国人大设立人大监察专员委员会。再次，将全国人大常委会办公厅信访局撤消，变成人大监察专员委员会的办事机构。
莫于川：请谈谈如何具体建构我国的人大监察专员制度?
沈跃东：关于人大监察专员制度的具体构想如下：
1.体制：人大监察专员委员会由全国人大产生，作为全国人大的一个专门委员会，受全国人大和全国人大常委会的领导。
2.组成：人大监察专员委员会由33人组成，这主要是由于我国人口和行政区域的特点所决定的。一个监察专员负责一个省级行政区域的工作，遇到重大案件或涉及中央国家机关及其工作人员的案件可以联合行动，从而使时间和精力得到保证。监察专员由全国人大选举产生。鉴于监察专员的任务，其候选人必须是法学家或律师。另外，为了保证监察专员的独立性和权威性，监察专员中的党员的比例不得超过三分之一。我国党的领导是政治体制的核心，监察专员制度当然也不能例外。但是党的领导主要是政治，思想和组织领导，如果党员的数量占多数，这和执政党的监督就没有什么区别了。人大监察专员委员会设主任委员一名，负责委员会的工作安排，普通监察专员应接受其领导。
3.职权：人大监察专员的监督对象包括各级国家机关及其负行政职责的官员，监督的主要内容是上述机关及其官员的不良行为。监察专员应享有事实的调查权，情况通报权，处分建议权，以及紧急情况下的临时处置权等。
4.效力：人大监察专员对所监督的案件的处理不具有最终的效力。如遇被监督对象对处理不服，根据事实，人大常委会委员长会议可以改变监察专员的处理决定。
莫于川：由于时间关系，首次博士论坛的讨论暂告一段落。我觉得今天的讨论非常有意义，大家发表了许多独到见解，比较具有现实针对性、理论争鸣性和制度探索性。尽管未能也不必完全形成共识(例如刚才沈跃东同学提出的一个省级行政区域设置一个人大监察专员、“普通监察专员”应接受人大监察专员委员会主任委员的领导、人大常委会委员长会议可以改变监察专员的处理决定等制度构想，我就有不同看法)，也不必然代表组织者的态度，但至少使我们知晓了彼此的观点，形成了一定的共识，获得了更多的信息，这些都富有教益;而且整理发表后将对读者以及立法机关有所参考，也有助于推动我国行政法在人权入宪的宏观背景下获得健康发展。
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[①] 当然，学者之所以有上述的反应也与我们传统上的宪法学的理论性不强，充斥了过多的政治化的、价值化的、空洞化的“大词”有关。
[②] 孙国华主编：《法理学》，第107页，中国人民大学出版社1999年版。
[③] 许崇德主编：《宪法》，第139页，中国人民大学出版社1999年版。
[④] 韩大元主编：《比较宪法学》，第140—141页，高等教育出版社2003年版。
[⑤] 秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。
[⑥] W•Ivor•詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，第178页，三联书店1997年版。
[⑦] 参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。
[⑧] 哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》第615页，法律出版社1999年版。
[⑨] 室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，第190页，中国政法大学出版社1995年版。
[⑩] 和田英夫著，倪建民、潘世圣译：《现代行政法》第282——283页，中国广播电视出版社1993年版。据和田英夫自己说，他的该种观点最早由今村成和教授提出，并且得到了田中二郎教授的承认，参见该书第283页。
[11] 室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，第190页，中国政法大学出版社1995年版。
[12] 应松年：《国家赔偿法立法探索》，载《中国法学》1991年第5期。
[13] 翁岳生主编：《行政法》，第1777页，中国法制出版社2002年版。
[14] 杨建顺：《日本行政法通论》，第613页，中国法制出版社1998年版。
[15] 国家赔偿法第14条第1款规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责成有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
[16] 参见姜明安：《行政补偿制度研究》，载《法学杂志》2001年第5期。
[17] 【瑞典】本特•维斯兰德尔著，程洁译：《瑞典的议会监察专员》，第47页，清华大学出版社2001年版。
[18] 蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第469页，法律出版社2003年版。
[19] 蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第471页，法律出版社2003年版。
[20] 王秀清：《人大制度学》，第204页，中国人民公安大学出版社2003年版。
[21] 蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第402页，法律出版社2003年版。
[22] 王名扬：《英国行政法》，第251页，中国政法大学出版社1987年版。
[23] 参见王士伟：《中国行政法制史》，第321-342页，陕西人民出版社1993年版。
