新闻回放
2004年12月2日，广州市中级人民法院在一宗案件的终审判决中宣布：市民“拍违照片”不能直接作为处罚证据，公安机关的调查取证权不能委托公民行使。
广州市民赖某于2004年3月收到《公安交通管理行政处罚决定书》，被告知因其一次交通违章而被罚款100元，处罚证据乃是另一市民孔某根据广州市公安局2003年7月发出的《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》所拍摄的赖某交通违章照片。赖某认为公安机关不能以市民拍摄的照片为证进行处罚，法院终审判决驳回赖某的诉讼请求，同时又以调查取证是行政处罚权的组成部分而不能委托公民行使为由，认定孔某拍摄的赖某违章照片不能“直接”作为行政处罚证据。
“拍违照片”的证据效力
首先，我们不妨先对本案中的行政处罚证据略加分析。
其一，本案中的取证行为并非行政权力的让渡和委托。我国行政处罚法第三十六条规定：行政机关“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。而收集证据的方式可以多样化，例如通过数码照相机、摄像机、电子眼、录音器等现代技术设备自动采集，可以是行政机关在调查过程中直接制作，也可以由行政机关在调查过程中广泛收集和公民主动提供。这就意味着，要做到全面、客观、公正，采用多元化和多层次的调查方式方法，也即证据来源多样化，是很自然的选择，而其直接目的是高效地收集到行政处罚所需的有关证据，同时降低调查取证的成本。本案中，公安机关收集到市民的“拍违照片”，进行审查后选择符合证据要求者用之，在此过程中调查收集证据的主体是公安机关，鼓励市民提供线索是其行使调查权的方式方法之一，怎么能说是将调查权委托、让渡给市民?
其二，本案中的“拍违照片”经得起证据排除规则的检验。行政处罚证据的效力须符合真实性、关联性、合法性“证据三性”的要求方能被采信。本案中的“拍违照片”具备关联性和真实性，否则公安机关无法找到原告，且原告在复议中也承认了违章事实。那么这些照片是否具备合法性?行政法上应排除证明效力的非法取证情形主要有四：主体违法、程序违法、手段违法、侵害法益。就本案中的“拍违照片”而言，在主体上，公安机关向拍摄违章照片者调查收集证据，取证过程操于公安机关之手，并未放弃取证主动权;在程序上，没有违反“证据在先、处理在后”的原则，也无其他违法情形;在手段上，无论是孔某拍摄赖某交通违章的过程，还是公安机关向知情者孔某收集照片的过程，均无利诱、欺诈、胁迫、违反善良风俗等情节;而取证过程中也并未侵犯赖某的生命健康、隐私名誉等合法权益。此处的违章照片属于具有最强证明力的原始证据与直接证据，经得起严格的法庭质证和相互印证。
其三，本案中公安机关的取证行为与其他部门法的做法也是一致的。依照“举重以明轻”的法律解释规则，刑事处罚使用证据过程中尚且可以广泛发动民众提供案件线索和证据材料并依法加以选用，行政处罚使用证据过程中难道就只能使用行政机关工作人员亲历亲为所笔录的证据材料?进而言之，其实无论是刑事处罚还是行政处罚，即便是侦查机关(行政机关)工作人员亲历亲为所得的证据材料(同样有可能不符合证据“三性”要求)，也不能不加分析一律采用，需要按照证据规则和法定程序加以甄别和筛选使用。这符合现代行政执法制度中调查与决定分离的原则。
行政执法的民主化意义
我们还可进一步探究本案背后蕴涵的现代行政法理。行政奖励行为与行政指导、行政契约等行为方式一样，是现代公共行政发展过程中逐步增多的新型行政管理手段，属于制度改革、方法创新的新生事物，但现在还存在一些争议和非议，这主要源于人们对其不太了解，习惯性地持怀疑态度。
首先，实施行政奖励能够调动公民的积极性与创造性。行政奖励是行政机关依照法定程序和条件，对为国家和社会做出贡献的单位和个人给予物质或精神鼓励的具体行为，是现代行政管理活动中常用的方式方法。本案中公安机关对“拍违”市民给予奖励，即属于行政管理方法创新，但却被一些人讥为公安机关做“买卖”。尽管行政奖励与等价交易存在种种不同，但我们认为，从一定意义上讲，即便把这种奖励视为“买卖”，做这种“买卖”并非大逆不道。因为采行这种奖励办法后，作为“买主”的公安机关获得了查处违章的重要线索，节省了人力、物力、财力，降低了行政成本，提高了行政效率;作为“卖方”的市民履行了协助公安机关执法的义务而获得一定回报;社会大众获得了更良好的通行环境和更有保障的交通安全;即便对于被拍照者而言，此种“买卖”纵然会使违章者更有可能受到应有的惩处，但照片经过依法筛选使用可以避免守法者受到错罚。
其次，协助拍摄交通违章照片是公民履行法定义务的表现。由于行政优先的行政法理和法律规定，公民负有协助行政机关执法的义务，过去我们常将这种义务的承担者局限于行政机关向其发出要求的特定对象，实际上不特定的多数人也有可能作为此种义务的承担者。在交通违章行为高频出现难以查究、人民群众反映强烈的情况下，公安机关鼓励市民“拍违”的通告，可视为向不特定人提出的协助执行公务的一般性要求，市民对此负有义务。当然，市民履行协助义务的方式与程度因其客观条件与主观态度不同而有所差别，最低限度的履行方式即消极的履行方式，应当是对公安机关的此项工作不加妨碍、不施破坏;更为积极的履行方式便是拍摄违章、提供线索。而公安机关对于履行此项义务的更为积极者、出色者给予物质上的奖励，这何过之有?
第三，从官民双方的关系来看鼓励市民协助拍违符合行政民主化的世界潮流。行政民主化运动作为现代公共行政发展的主要潮流之一，其核心内容在于改变那种单一功能、单一主体、单方意志、单一行为、单一标准、单一效果的传统行政管理和行政法制模式，代之以在间接民主基础上有选择地结合直接民主的新模式，其客观基础在于现代经济、科技、文化和社会生活的迅速发展带来了更加现实有效的参与热情与条件。在本质上，执法环节中的公民参与，同立法环节、监督环节的公民参与是一致的，完全符合我们国家一贯倡导的行政机关和行政管理走群众路线的要求。公安机关鼓励市民拍摄违章照片，开辟了民意表达、民众参与的新途径，增强了行政执法的民主性，有助于建立官民互动、互信的良好关系，这又何虑而不可为呢?
市民需要怎样的政府
追求政府在有限规模约束下的高效运作，鼓励公民对行政过程积极参与，以及行政手段的不断丰富创新，是现代公共行政的突出特征。这些变化要求我们对传统的行政法观念做出调整，以新的眼光重新检视和评判当下社会生活中不断出现的行政法现象。如果对本案做更进一层的追问，就要求我们对下面的问题做出回答：
第一，我们是否容忍政府因职能扩张而变得臃肿庞大起来?现代社会生活日益复杂丰富，提出了越来越多、越高的行政管理需求，政府职能扩张已是不争的事实，那么政府规模是否就可理所当然地变得越来越庞大，不断增加公共开支呢?大多数国家的公民更希望拥有的是“有限且有效”的政府，要求政府“掌舵”而非去“划桨”。具体来说，就是将行政过程中的许多环节交给社会去完成，政府则收缩战线专事宏观调控、市场监管和必要的直接公共服务，这就是近些年来在世界范围出现的行政管理民主化、民营化进程带来的变化。如果我们同样把“有限且有效”的政府作为目标，就既不能容忍公安机关不作为而让违章者逍遥法外，也决不会同意它以此为由而无限扩充规模和增大开支。既然如此，当公安机关试图借助市民的力量，以较小成本来完成其法定职责的时候，我们又有什么理由来指责它呢?
第二，我们是否甘于政府对公共行政的绝对垄断而置身事外?在依法行政的传统逻辑链条中，在我国人民代表大会体制下，依照宪法和法律成立和运行的政府机关在行政过程中超脱于直接民意，行政机关无须听取民众意见就做出行政决定也当然具有合法性和正当性，公民除以行政相对人的身份被动地进入行政过程接受处理之外基本上与此无涉。然而，随着传统行政模式固有的冷漠、僵化、低效对公民的伤害、对民意的扭曲被不断地暴露和认识，直接民主作为有效的“解毒剂”逐渐地注入到僵硬的行政肌体之中，在以往老百姓休得染指的行政管理过程中出现了行政权力社会化和权力主体多元化的现象。直接民意在行政过程中的主要表现可以被概括为：公民对行政的直接参与、对行政的直接评价、对行政直接提出要求。公民协助执法就属于对公共行政的直接参与，它打破了政府部门对公共行政的一贯垄断，使公民能够以行政相对人和行政相对人之外的身份置身于行政活动之中，体现了当今行政民主化的要求。
第三，我们是否认为现有的政府管理手段已经足够完善?成型于自由资本主义时期的传统行政模式又被称为秩序行政、管制行政，行政目标和手段较为单一，单方性、命令性和强制性是其主要特征。进入二十世纪尤其是其后三十年以来，全球的公共行政改革风起云涌，行政管理方式方法创新此起彼伏，许多新型的行政手段如行政计划(指导性计划)、行政指导、行政合同、行政奖励等纷纷出现，共同冲击着传统行政方法体系的陈旧框架。广州公安机关鼓励市民“拍违”，就属于此类行政方法创新的做法。而此项创新做法在实践中遇到的一些争议和非议，实际上源于一些人用陈旧眼光衡量当下鲜活的社会变革所得出的评价，这与刻舟求剑、叶公好龙又有何异!
疑案终审，法效立现，利弊得失，尚难评判。广州公安机关鼓励市民“拍违”的举措，是否因此就偃旗息鼓、改弦更张，还需拭目以待，但我们不愿看到一个新生事物就此夭折。特别值得警惕的是，作为常规状态下公民合法权利最后一道保障线的司法机关，如何通过审判工作对此类行政方法创新引起的争议依法做出评判?如何依法规范和依法保障行政机关的此类创新行为?窃以为需要本着司法为民的原则、依循现代行政管理和行政法制发展方向三思而后行，确保司法权与行政权之间的合理界限和张力，在推动法治政府建设进程中扮演适当的角色，避免对于行政改革积极性和公民参与积极性的双重压抑。真希望我们的法官多一分远见，政府多一分信心，民众多一分宽容，社会多一分理解，让每一关乎治道变革、有利民众利益和国家利益的“良法美策”能多一分存活之机和用武之地。
转引自《法制日报》2005年1月13日第八版
