核心提示:天有不测风云，是对现实生活中发生不可预测事情的一句俗语，但是现实生活中这样的事情发生很多，在法律上被定义为不可抗力。

　　编者按

　　中国法学会是中国共产党领导的人民团体，是法学界、法律界的全国性群众团体、学术团体和政法战线的重要组成部分,是党和政府团结和联系广大法学法律工作者的桥梁和纽带，是建设社会主义法治国家的重要力量。

　　截至目前，中国法学会成立的学科研究会有51个，省级副省级法学会成立的研究会超过900个。全国共有3000多个地方法学会，在组织机构设置上基本实现“全覆盖”，其中省级法学会32个，地市法学会410个，县市区法学会2630个。中国法学会会员总数已超过72万。

　　不管是中国法学会所属的各学科研究会，还是各地方法学会尤其是基层法学会，都是深入万千法学法律工作者中间的“毛细血管”。

　　透过一份份沉甸甸及时、有效的研究成果，一个个体现专家特色具体、深入的法律服务，我们能更深入了解法学会的定位特色功能，能更深入体会到法学会工作分量和不易,同时更需要我们媒体及其他单位倾注更多关注。

　　从本期起，《民主与法制》周刊将陆续对中国法学会会领导以及所属研究会和地方法学会中的会长、副会长进行专访，深入探讨法学前沿问题、法治实践问题、法律服务成效等，共享法学会智力和工作成果。

　　天有不测风云，是对现实生活中发生不可预测事情的一句俗语，但是现实生活中这样的事情发生很多，在法律上被定义为不可抗力。

　　不可抗力是一个重要的法律概念，也是民商事交往必须关注的一个法律问题。

　　此次新冠肺炎疫情具有突发性，没有现实予以治疗的特效药物和预防疫苗，属于非常严重的传染病类型。因此，它符合我国法律规定的“不可抗力”事件的特征，属于不可抗力中的“突发公共卫生事件”。

　　这一“不可抗力”事件的发生，不可避免地会带来如何妥当分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及应急处置措施给当事人造成的损失等问题。这是合同法当下必须面对且亟待回应的现实问题。这一问题的回答涉及合同法领域的诸多制度。其中最为关键的是疫情或者疫情防控及应急处置措施是否属于不可抗力?而争议最大的，则是疫情或者疫情防控及应急处置措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的可否适用情势变更制度?

　　2020年的4月，针对这一问题，本社记者对王轶老师进行了专访。

　　记者：疫情及其防控是否属于不可抗力?

　　答：疫情及其防控属于法律规定的不可抗力。

　　2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出，“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”该答复将疫情及其防控，一并认定为法律规定的不可抗力。

　　早在“非典”肆虐期间，最高人民法院于2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)中即指出，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。可见，最高人民法院认定“非典”疫情及其防控，属于法律规定的不可抗力。

　　截至目前，最高人民法院尚未就新冠肺炎疫情及其防控是否属于法律规定的不可抗力明确表态，但不少省、自治区、直辖市的高级人民法院出台的与疫情及其防控有关的司法政策，无一例外表明了如下司法态度：对于受疫情及其防控直接影响产生的民事案件，可以适用《中华人民共和国民法总则》第180条、《中华人民共和国合同法》第117条和第118条、《中华人民共和国侵权责任法》第29条等关于不可抗力的规定，并按照诚实信用原则和公平原则处理;其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这些司法政策同样明确认可疫情及其防控属于法律规定的不可抗力。以上认定，既符合学界通说，也符合实务界共识。

　　记者：如何理解我国民事立法确立的不可抗力规则?

　　答：所谓不可抗力规则，是指法律为确定不可抗力的范围，针对不可抗力事项作出的规定。依据《中华人民共和国民法总则》第180条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

　　关于不可抗力规则的理解，我国民法学界一向认为存在有主观说、客观说和折中说的区别，并以折中说为学术上的通说。通说认为我国现行民事立法采折中说。折中说认为不可抗力既要考虑当事人的主观因素，即当事人是否尽到了应有的注意;又要强调客观方面，即是否属于当事人以外的原因发生的异常事故。

　　当事人自身的行为，无论是否超出当事人的预见能力和预防能力，无论当事人尽最大的注意可否防止其发生，该行为都不属于不可抗力，在这一点上，折中说不同于主观说。在折中说之下，不可抗力非属当事人自身的行为，属于民事法律事实中的事件。自然灾害、政府行为、社会事件无论是否重大且显著，只要当事人尽到了应有的注意，且属于异常事故，就构成不可抗力，在这一点上，折中说与客观说有别。

　　在我国审判实践中，当事人既不能预见，又不能避免且不能克服的客观情况，自然属于不可抗力;当事人虽能预见，但预见不充分不全面，又不能避免且不能克服的客观情况，也属于不可抗力;当事人能够预见或者已经知晓，但不能避免且不能克服的客观情况，不属于不可抗力。

　　记者：如何理解当事人约定的不可抗力条款?

　　答：不可抗力条款与不可抗力规则有所不同。不可抗力条款并非基于法律规定产生，而是基于当事人的约定出现，属于合同条款，是当事人为明确特定交易中不可抗力的范围，就不可抗力事项作出的约定。

　　在交易实践中，可能出现四种不同类型的不可抗力条款：一是重申了不可抗力规则;二是相较于不可抗力规则，扩张了不可抗力的范围，在法律规定之外，增加了不可抗力事项;三是全部排除了不可抗力规则的适用;四是相较于不可抗力规则，限缩了不可抗力的范围，将法律规定的不可抗力事项，部分予以排除。

　　就不可抗力条款而言，在订入合同之后，首先面对的是效力判断问题，此时应当适用法律关于合同条款的控制规则。如果不可抗力条款属于格式条款的，则依据《中华人民共和国合同法》 第40条的规定，存在《中华人民共和国合同法》第52条和第53条规定情形的，或者属于提供格式条款一方不合理地免除自己的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该不可抗力条款无论是扩张型、排除型抑或限缩型，一概无效。

　　如果不可抗力条款不属于格式条款，那么也需要进行效力判断，相对就比较复杂。

　　比如扩张型不可抗力条款，学界就有不同观点。一种观点认为，既然允许当事人设立不可抗力条款，就应当允许当事人自由地列举不可抗力事项。另一种观点认为，对于不可抗力条款的设立应有所限制，不能随意扩大其范围，否则会混淆不可抗力和其他概念的区别。依我所见，凡不存在影响合同条款效力发生的法律障碍的，合同条款一概可以生效，扩张型不可抗力条款的效力判断，也要照此办理。

　　扩张型不可抗力条款是否有效，需要进一步区分类型来作出判断。比如，如果因扩张不可抗力的范围而获益的当事人，属于经营者或者用人单位等，而对方当事人属于消费者或者劳动者等应受法律特别保护的弱势群体，扩张型不可抗力条款的适用，有可能损害消费者或者劳动者等弱势群体的利益，这就意味着该不可抗力条款尽管没有违反法律或者行政法规的强制性规定，但却存在着损害公共利益的情形，需要援引《中华人民共和国民法总则》第153条第2款、《中华人民共和国合同法》第52条第4项认定该不可抗力条款无效。

　　如果合同的双方当事人都属于商事主体，或者双方当事人都是普通的民事主体，不存在着法律对某一方当事人进行特别保护的问题，此时以双方当事人平等协商、自主决定为基础，合同中约定的扩张型不可抗力条款只要不存在其他损害公共利益或者合同关系以外特定第三人应受法律保护合法权益的情形，该不可抗力条款得为有效。

　　排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，尽管内容上有差异，但在排除不可抗力规则的适用上，仅有量的区别，并无质的不同。

　　排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，其效力判断也要区分而论。如果因全部或者部分排除不可抗力规则的适用而获益的当事人，属于经营者或者用人单位等，不可抗力条款的适用就降低了对消费者权益或者劳动者权益的保护水平，属于损害社会公共利益的合同条款，需要援引《中华人民共和国民法总则》第153条第2款、《中华人民共和国合同法》第52条第4项认定该不可抗力条款无效，此时不可抗力规则就担负着对消费者或者劳动者等弱势群体的利益进行保护的功能，属于不得约定排除其适用的强制性规范。

　　如果是合同的双方当事人都属于商事主体，或者双方当事人都是普通民事主体的，不存在着法律对某一方当事人进行特别保护的问题，此时以双方当事人平等协商、自主决定为基础，此时的不可抗力规则不承担维护公共利益的使命，属于任意性规范，约定排除其适用的不可抗力条款当属有效。

　　记者：疫情及其防控作为不可抗力规则包含的事项，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，可否适用情势变更制度?

　　答：因应现实社会经济生活的需要，情势变更制度早就多次出现在最高人民法院的司法政策文件中。在我国《中华人民共和国合同法》起草的过程中，一度认可了情势变更制度，但最终的法律文本没有予以保留。

　　全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》称：“关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”

　　基于审判实践的需要，最高人民法院审判委员会于2009年2月9日讨论通过，自5月3日起施行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)。该司法解释第26条确认，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从而较为完整地认可了情势变更制度。

　　记者：《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月)对情势变更是否有规定，是如何规定的?

　　答：《中华人民共和国民法典(草案)》合同编第533条第1款确认：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第2款确认：“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”至此，一度被司法解释中的情势变更制度“流放在外”的不可抗力，又被民法典草案中的情势变更制度“请回家中”。这一选择，值得肯定。

　　在民法典颁行以前，因疫情及其防控致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，虽然尚不能主张援引民法典草案中的规定，但最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)中已经确认，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。这表明，当时就有给情势变更制度留出适用空间的司法理念。

　　尽管最高人民法院尚未就此次疫情及其防控，可否适用情势变更制度明确表态，但从部分高级人民法院出台的与疫情及其防控有关的司法政策来看，基本上表明如下司法态度：疫情及其防控仅导致合同履行困难的，当事人可以与对方重新协商;合同可以继续履行的，鼓励双方当事人继续履行。在合理期限内协商不成，当事人可以请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件具体情况予以支持。当事人仅以此为由主张解除合同的，人民法院不予支持，但继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则并结合案件实际情况确定是否予以变更或者解除。这一司法态度，与民法典草案确立的情势变更制度，乃是异曲同工。

　　记者：对不可抗力条款与情势变更制度适用，您是如何理解的?

　　答：不可抗力条款与情势变更制度的适用以不可抗力条款有效为前提，需要区分扩张型不可抗力条款、排除型不可抗力条款和限缩型不可抗力条款分别讨论。

　　以扩张型不可抗力条款为例。一旦增加的不可抗力事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，不得主张情势变更制度的适用。如果当事人在约定扩张型不可抗力条款的同时，还约定该条款增加的不可抗力事项发生，也可适用情势变更制度，这一约定只对双方当事人有效，一方当事人可以基于该约定与对方当事人协商变更或者解除合同。如果协商成功，并不是在适用情势变更制度，而是属于《中华人民共和国合同法》第77条第1款所言，“当事人协商一致，可以变更合同”。或者属于《中华人民共和国合同法》第93条第1款所言，“当事人协商一致，可以解除合同”。如果协商不成，当事人依据约定请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同的，法院或者仲裁机构不得援引情势变更制度变更或者解除合同。当事人在合同中关于变更的约定，可以认定为一旦不可抗力条款约定的事项发生，合同当然变更，或者合同一方当事人据此取得单方变更合同的权利的，当然从其约定;当事人在合同中关于解除的约定，可以认定为属于《中华人民共和国合同法》第45条第1款的附解除条件的，或者第93条第2款的约定解除权的，自然也从其约定。

　　就排除型不可抗力条款而言，此类约定事实上就意味着不允许在当事人之间主张不可抗力规则的适用。这一结论会导致因不可抗力规则确认的事项导致继续履行合同对一方当事人明显不公平的，排除型不可抗力条款就排除了情势变更制度的适用可能。

　　就限缩型不可抗力条款而言，由于此类不可抗力条款所保留的事项依然属于不可抗力规则确认的事项，就这些事项的发生，在情势变更制度、合同解除制度、违约责任制度、风险负担规则、诉讼时效中止制度的适用等方面，应当得出与不可抗力规则相同的结论。但就此类不可抗力条款，从不可抗力规则中部分排除的事项而言，一旦发生，应当得出和排除型不可抗力条款相似的分析结论。

　　结语：何谓“不可抗力”?平时司空见惯的这一法律概念，愈发让人“发蒙”。

　　原来不可抗力含义不仅仅就是字面上这四个字，它既有规则，又有条款，还有与情势变更的区别与联系。

　　新冠肺炎疫情暴发以来，企业都面临巨大的生存和发展压力。在这种情况下，如何理性适用“不可抗力和情势变更”显得尤为重要。

　　就不可抗力条款的适用而言，扩张型不可抗力条款约定的不可抗力事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，不得主张适用情势变更制度。排除型不可抗力条款全部排除了不可抗力规则的适用，不可抗力规则确认的事项发生，即使导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，也不发生情势变更制度的适用。限缩型不可抗力条款就其保留的不可抗力事项，依然属于不可抗力规则确认的事项，一旦发生，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，自然可以主张情势变更制度的适用;限缩型不可抗力条款部分排除的不可抗力事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，不得主张情势变更制度的适用。 ———— 采访手记 ————

　　作为“70”后的法学家，王轶老师在民法学领域颇有建树，目前已成为第三代民法学人的领军人物，是第六届“全国十大杰出青年法学家”评选中得票最高的一位。

　　我和王轶老师是同乡，本科都毕业于郑州大学法学院，不过王轶老师早我好几届。当我读本科时，作为93届优秀毕业生的王轶老师已经成长为青年法学家，是郑州大学法学院的骄傲，也是莘莘学子励志的榜样。

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