编者按

　　“明显不当”是对行政裁量行为的审查的观点受到了普遍认同。然而，这里的行政裁量行为具体指什么，目前还存有一些疑问。为更好地规范行政权力，应当区分事实认定、法律解释、程序实施以及法律效果作出这些不同的行政裁量类型。基于裁量类型化，在行政诉讼法第七十条的合法性审查根据体系中，最好将“明显不当”的审查对象限定为法律效果裁量，以扩大立法机关的保守理解。

　　进入21世纪，关于行政裁量司法审查制度的相关研究成为我国行政法学的重镇。对于作为行政裁量审查根据之一的“明显不当”的讨论便是其中之一。为纾解“滥用职权”适用不理想的困境，完善机械的合法性审查，行政诉讼法(修正)第七十条增加“明显不当”作为审查行政裁量行为合法性的一项根据。然而，“明显不当”所针对的行政裁量具体指什么，对此学理和实践均存在不同见解。

　　在司法实践层面，通过对裁判文书的研读，笔者发现“明显不当”不仅适用于“结果畸轻畸重”，还广泛用于事实认定、法律适用以及程序问题。

　　显然，与束之高阁的“滥用职权”不同，这一审查根据相当“活跃”。这是否意味着立法意图的实现?不难发现，法律效果属于“明显不当”的审查对象这一点基本没有争议，分歧主要在于法律要件和程序问题。反映在司法实践中，该审查根据则有被滥用之嫌。

　　为了从根本上确定“明显不当”的适用范围，笔者将对行政裁量的概念进行分析，以期拨开迷雾，在正确的或确定的语境下讨论本文的主题。

　　何为行政裁量?

　　国内关于行政裁量的学术成果在数量上可以说是汗牛充栋。总体上来说，对行政裁量内涵的讨论可以归纳为两方面，一是关于效果裁量与要件裁量之关系，二是关于不确定法律概念与行政裁量的关系。

　　相较之下，我国实务界识别裁量的标准十分直接——主要取决于法律规范的表述——无论是要件认定、程序实施还是法律效果作出，只要有选择的空间，就承认裁量的存在。

　　在我国，与司法实践做法趋于一致，关于要件裁量与效果裁量之关系以及不确定法律概念与行政裁量的关系，学界近来倾向于认同每一对范畴下两项概念之共性。也就是说，更多的学者持有这样一种“广义”裁量观，即行政机关在事实认定、法律解释以及效果作出方面都拥有一定的选择自由，这种法律框架内的“自由”选择就是行政裁量。

　　笔者认同上述主张。法律概念大多是不确定概念(如情节严重、公共利益)，这种多义性概念通常需要法适用主体追加价值判断才能确定下来。同时，事实的认定建立在对法律概念的解释上。因此，这两个过程也有选择的空间。法律效果作出方面自不待言。关于程序问题，大部分学者认同当法律规范关于程序(包括时限、手段、方式)的规定并不清晰甚至不存在时，在此也有选择空间。鉴于程序问题贯穿行为始终，笔者倾向于将其作为一类独立的裁量形态来看待。

　　因此，本文认为，在我国应当将行政裁量理解为行政机关在法律框架内的选择自由，这种自由不限于法律效果作出，还包括法律解释、事实认定以及程序实施。法院对这些选择要保持一定的尊让。

　　何谓被限缩的“滥用职权”?

　　与程序问题一样，主观意志也贯穿于行政行为始末。在行政诉讼法(1989年)修改之前，普遍认为“滥用职权”的子标准包括：不正当的目的;未考虑相关因素或考虑不相关因素;没有平等对待、内容极其不合理等显失公正的;程序不适当。修法后，立法机关将“滥用职权”定性为对严重主观过错的撤销理由，“明显不当”针对的是结果的畸轻畸重。

　　针对二者的区分，时任最高人民法院副院长江必新认为，“明显不当”实际上是“滥用职权”的一种表现形式，二者都是针对裁量权的，但规范的角度不同，前者以客观结果为着眼点，后者主要审查行为的主观方面。

　　同样，曾任全国人大常委会法工委行政法室副主任童卫东认为，“滥用职权”可以理解为行使行政职权的目的不正当。不难看出，在行政诉讼法修改后，学界主张将原本属于“滥用职权”的审查内容部分转移给“明显不当”。即，由“明显不当”承继“滥用职权”中相对客观的部分，关于行政行为的目的、动机等主观方面则保留给“滥用职权”。

　　有一个问题似乎没有引起足够的关注——“滥用职权”是否包含过失。有学者认为，旧法上的“滥用职权”可以看作是域外裁量滥用说的类似表述，其既包括主观故意也包括客观过失的滥用。从词义本身来看，“滥用”是指胡乱的过度使用，倾向于故意乃至恶意。实践中法官对“滥用职权”的适用极其谨慎，因为它容易使人将违法行为与“滥用职权罪”相勾连。

　　鉴于“滥用职权”遭遇此困境，立法机关将其严格限定在严重主观故意方面。笔者对此深以为然。那些由于疏忽大意、过于自信等造成行政权不当行使的情形应当交由包括“明显不当”在内的其他根据进行审查。

　　“明显不当”与其他审查根据如何区分?

　　关于“违反法定程序”，立法机关对其作了相对保守的理解。修法时，面对增加正当程序原则的声音，立法机关认为程序观念尚未完全在我国树立，该原则对行政机关与司法机关均要求过高，彼时不宜确立下来。之后，实际上各级法院承担了这项任务。

　　实践中，法院以正当程序原则为说理依据，适用“违反法定程序”对程序裁量进行审理的判决已普遍存在。针对这种现象，有学者主张由于法定程序和正当程序是并列关系，所以将正当程序原则包含在“违反法定程序”中，与逻辑不符。应该说该学者对法定程序的理解失之片面，这里的“法”不仅包括法条明文，还包括法律原则以至法律精神。

　　从司法实践看，借由“违反法定程序”实现对正当程序原则的应用，是由形式审查迈向实质审查的重要一步。因此，该审查根据应当排除“明显不当”在程序裁量上的适用。那些认为“明显不当”也可以审查程序裁量合法性的观点，应该高度注意这种日益成熟的判决方式。而且，将程序裁量的合法性交由“违反法定程序”审查的做法，关注到了除“明显不当”外其他审查根据的合法性审查能力。更重要的是，将程序合法性问题打包给“违反法定程序”，使得各审查根据之间的边界更加清晰。

　　上文已对事实认定和法律解释的裁量行为予以肯定。鉴于“违反法定程序”发展为程序裁量之审查根据这一路径的可模仿性，以及避免审查根据交叉混用之必要性，本文主张在事实认定和法律解释部分同样采此方法：事实之确定适用“主要证据不足”;法律之解释适用“适用法律、法规错误”。实际上，早在修改行政诉讼法(1989年)第五十四条之前就有学者指出，对行政裁量合法性的审查从来不只有“滥用职权”与“显失公正”，其他审查根据也承担着裁量监督的功能。以上做法能够防止“明显不当”发展成“超级标准”而被过度适用。

　　关于“超越职权”，有学者将其与域外的“裁量逾越”理论相联系，认为其能够用以审查超出裁量权限的违法行为。

　　结合前述对行为要素的讨论，笔者认为这只是“超越职权”的部分内容，笔者倾向于将这里的“职权”与行政机关的权限等同看待。也就是说，“超越职权”应当包括行政机关超出了部门、级别、地域方面的管辖权，还包括超出法定的处理方式。我们认为，通常情况下每个行政机关都有确定的管辖权范围，行政机关不会也不应该在这一领域拥有自主选择权。另外，超出法定的处理方式，比如超出法定的处罚的种类、数额幅度也应该属于超出权限的表现，这与裁量或羁束无关。因此，“超越职权”属于纯粹的形式合法性问题，即使存有模糊地带，也不是行政机关自身通过衡量、选择可以决定的。诚哉斯言，职权依据是行政机关权力性和行政秩序稳定性的来源，最直接体现依法行政的要求，因而不容许有裁量余地。

　　是行为结果还是法律效果?

　　上文提及，立法机关将“明显不当”归结于行为结果的畸轻畸重。不难发现,这里的行为结果是相对狭义的，没有涉及结果的公平性与利益之均衡性等等，应该说这样的设定是比较保守的。实践中“违反法定程序”对正当程序原则的吸收突破了立法，这表明实务对裁量的理解更为广泛，对其进行规范的必要性与可行性有深入的认识与创造性发挥。

　　我们认为，从对合法性原则的扩大理解以及行政裁量司法监督的现实需要这两方面来说，学理和实践都应适当扩大对“明显不当”表现形式的认定。具体来说，“不当”的法律效果包括但不限于：结果畸轻畸重、不适当的考虑、违反公正平等原则、违反比例原则、违反信赖利益保护原则。

　　至此，我们可以回答：在广义裁量概念下，根据裁量行为的类型化，“明显不当”的审查对象应限定在法律效果裁量。

　　本文之所以采用“排除式”的论证方式在于，“明显不当”是最后加入这个体系的，该体系的建立很难说是经过深思熟虑的，各审查根据内涵模糊且多有混杂。自行政诉讼法(1989年)颁布实施以来的三十年间，经过大量判决的发展才初步形成了符合我国行政审判逻辑的审查根据体系。所以，新审查根据的加入必定要与相对成熟的其他审查根据相适应，才能在不打乱“惯例”的前提下站稳脚跟，进而丰富合法性审查制度，强化对行政行为的司法监督。

　　(作者单位：北方工业大学文法学院)