何挺,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
摘 要
扰乱法庭秩序罪修订引发针对辩护律师、入罪门槛降低、罪状表述模糊易遭滥用等争议,还潜藏着我国法律职业共同体是否尚未形成即遭“割裂”的问题。对法官群体和律师群体的模拟审判研究发现,二者对“侮辱”“诽谤”“威胁”“殴打”等行为认知存在“入罪”和“出罪”倾向上的极显著差异,以及适用刑罚轻重倾向上的明显差异。导致显著差异的原因除立场不同外,根本原因在于对法庭秩序的约束对象、作用场域以及包容性的群体性理解偏差。扰乱法庭秩序罪修订强化了法官单方主导的法庭秩序观,可能进一步加剧法律职业共同体的割裂危机。解决这一问题不能简单寄望于修改刑法或者制定司法解释,而需要顺应辩护权扩大的发展趋势,在法律职业共同体中形成互尊互助、更加包容、渐趋一致的法庭秩序观。
一、问题的提出
2015年《刑法修正案(九)》对《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪进行修订,不仅增加了“殴打诉讼参与人”“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”“毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据”等行为类型,亦对原规定入罪行为的情节要素加以区分,其中对于“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”的行为不再附加要求“严重扰乱法庭秩序”,而对于“侮辱、诽谤、威胁”行为必须先有法庭的制止,具有“不听制止”且“严重扰乱法庭秩序”情节的才能入罪。这原本是基于司法实践需要对具体罪状的精细化修订,但由于此次修订前数起辩护律师“扰乱法庭秩序”的案件经媒体广泛报道引发较大关注,这一修订被认为针对辩护律师群体并可能遭到滥用,在律师群体中引发了较大争议。理论界则对该修订新增罪状存在的入罪门槛降低、“侮辱、诽谤、威胁”界定模糊、对辩护律师可能产生的“寒蝉效应”等方面深表忧虑。当前对于扰乱法庭秩序行为的研究主要关注扰乱法庭秩序罪的认定、辩审双方在法庭中的冲突类型及其原因与对策等方面:
一方面,扰乱法庭秩序罪认定方面的研究关注对该罪的犯罪构成要件进行刑法教义学分析。既有研究认为,这一罪名犯罪模式列举模糊,既遂状态不明,不利于犯罪构成的认定,将导致司法适用中的被动。如“等扰乱法庭秩序行为”的兜底罪状表述以及“侮辱、诽谤、威胁”与辩护律师激烈或不当言辞之间的界限不清,使得该罪可能被法官滥用,沦为公权力对律师执业进行打击报复的工具,致使“律师从事刑事辩护或将面临更大的职业风险”。陈兴良教授基于对扰乱法庭秩序行为罪名适用历史演变的分析,指出修订前并未出现罪状有待扩容的客观需要,“修改恰恰就是针对个别律师在刑事法庭上的抗争行为”。这些研究揭示了扰乱法庭秩序罪修订可能存在的适用风险,并主张从刑法解释的角度限制其扩大解释与适用,但该罪立法表述上的局限性是否能推导出法官可能对扰乱法庭秩序行为的入罪进行扩大适用甚至报复性适用,以及现实中法官群体与律师群体对扰乱法庭秩序行为的入罪处刑是否真正存在相互对立的立场化差异,尚需实证检验。
另一方面,辩审冲突方面的研究关注辩审冲突的模式化与类型化分析。既有研究基于律师在庭审中“不当行使庭审中的程序异议权”与“侵犯或挑战法官的许可权、诉讼制止权、秩序维持权”等状况将其描述为“闹庭”或“死磕”,或者将不以说服法官为目的的辩护称为“表演性辩护”,或者以冲突类型区分为程序问题、证据问题以及诉讼行为方式的辩审冲突。这些研究从多个方面分析了辩审冲突的成因,既包括法官和律师在庭审中的不当行为,也包括更深层次的司法独立性、中立性、公开性不足导致的司法权威减损,律师辩护权受侵害救济乏力与法官违法裁判规制不足导致的辩审地位长期失衡等原因。描述性的类型化分析有助于将表现形式各异的冲突与其背后的原因相关联,但因关注表现形式而无法探究冲突背后辩审双方是否存在一些深层次和普遍性的理解偏差,同时对少数冲突严重案件的分析能否普遍性地代表法官与律师两个群体也值得考虑。
事实上,潜藏在有关扰乱法庭秩序罪修订争议和各类型具象的辩审冲突背后的还有我国法律职业共同体是否形成或被“割裂”的问题。这一方面研究者已经有了初步的认识:当前法治环境下法律职业共同体尚未形成,法官与律师缺乏共同体观念,这是辩审关系异化走向冲突的重要原因,法律职业共同体观念的形成则可以化解辩审冲突;同时,辩审冲突的化解无疑又能促进法律职业共同体的构建。
法律职业共同体应当对法治的核心价值秉承基本相同的认识,而法庭是法治精神的象征和法律职业人员最重要的“剧场”。对法庭审理应当遵守什么样的秩序是否达成基本的共识,达成共识的法庭秩序是否得到法律职业共同体不同成员的尊重,无疑应当成为判断法律职业共同体是否形成的重要标准。从这一角度来说,法庭及其秩序这一充满张力的场域无疑是观察我国法律职业共同体发展状况的上佳窗口,而有关扰乱法庭秩序罪的争议正是其重要表征。进一步而言,以法官和律师为代表的身处不同诉讼地位的不同法律职业群体对扰乱法庭秩序行为是否应当入罪以及如何处刑的认知,可以成为测量我国法律职业共同体发展状况的重要指标。如果法官和律师对于相同的扰乱法庭秩序的行为是否入罪以及如何处刑的认知存在显著的差异,则从一个方面很好地说明了我国法律职业共同体面临尚未形成即遭割裂的困境,而且这种差异的程度还能呈现出割裂的程度,而扰乱法庭秩序罪的扩容与修订则可能进一步加剧这种割裂。反之,则说明司法中我们所直接观察到的不同类型的辩审冲突并不代表普遍性的法律职业共同体的割裂,消弭辩审冲突仍然可以依赖于法律职业共同体这一基石。
此外,对扰乱法庭秩序行为认知差异的测量还能为扰乱法庭秩序罪的刑法学研究提供经验依据。如果法官与律师两个群体之间,甚至不同的法官和不同的律师之间对同一扰乱法庭秩序行为罪刑适用方面的认知都存在显著的差异,则说明这一罪名在实践中存在被扩大解释甚至滥用的风险,因而有必要进一步调整、细化相应的罪状。反之,研究者所担忧的扩大甚至报复性适用则缺乏相应的认知基础。
基于以上,本文拟以法官群体和律师群体对扰乱法庭秩序行为的认知作为基本经验事实,结合其他数据来源和理论分析,尝试对下列问题进行回答:(1)当前法治环境下,法官群体与律师群体以及两个群体内部对扰乱法庭秩序行为罪刑适用的认知是否存在显著差异及其具体体现如何?(2)如果存在显著差异,造成差异的原因是什么?(3)如果存在显著差异,这些差异如何呈现法律职业共同体的割裂,又会对法律职业共同体的形成产生何种影响?
二、研究设计与方法检讨
(一)研究基本设计:以问卷为载体的“模拟审判”
整体而言,就法官、律师群体对扰乱法庭秩序行为认知的研究不多,相应的实证研究也较为少见,个别研究者曾针对扰乱法庭秩序罪中“侮辱、诽谤、威胁”的认定进行问卷调查。这一研究有助于发现法官、律师群体在该罪适用中的主观立场,但由于缺乏具体的扰乱法庭秩序行为作为评判对象,难以考察他们对特定扰乱法庭秩序行为是否存在认知差异。如果希望通过对扰乱法庭秩序行为认知是否存在差异的测量来探究法律职业共同体的形成与割裂问题,相应的研究设计必须符合两个要求:一是需要收集一定数量的具有代表性的法官、律师群体的认知数据,经过定量分析发现二者是否存在显著差异;二是应当对法官群体和律师群体进行相同的测量,只有如此才能使差异的比较建立在不同群体对相同事项的认知基础之上,而如果能够让不同群体对某一具体行为是否构成扰乱法庭秩序罪以及如何处置进行评价,则能使这种差异性的比较更具针对性。
基于上述两方面要求,本研究采用了以问卷为载体的“模拟审判”研究设计。模拟审判在域外被大量运用于有关陪审团和法庭审理的研究,主要原因在于对同一案件的法庭审理不能多次重复进行,如果需要在不同条件下对法庭审理的过程和结果进行测量与比较,就需要模拟,包括书面的模拟。在我国,研究者也对书面的模拟审判进行了初步的尝试。在本研究中,需要一定数量的法官和律师独立进行评价,针对真实的正在发生的扰乱法庭秩序行为显然不具有可行性。为了实现定量研究所需要的样本数量,需要一定数量的法官和律师在不同的时空环境下对同一扰乱法庭秩序的行为进行评价,书面的模拟审判研究能实现这一目标。本项研究属于“真实主体”+“模拟事项”的模拟实验研究,即由真实的刑事司法参与者处理模拟出来的刑事司法事项,是属于具有一半真实因素的模拟实验。另一方面,扰乱法庭秩序行为发生在法庭审理这一公开的“现场”,一般直接体现为具体的言词陈述或动作,在场人员都可以直接观察到,不需要过于复杂的书面材料即可对行为的具体情况予以呈现,书面模拟审判描述失真的风险较小。此外,问卷调查作为一种常见的定量数据收集方法,能够相对高效地收集调查对象对相关问题的认知情况。本项研究采用问卷这一载体,将书面模拟审判的情境和需要研究对象评价的内容转化为问卷的问题,以实现较为方便和批量收集两类特定群体主观认知数据的目的。
(二)模拟案例与问卷设计
模拟案例的选择尽量接近真实案例有助于提高测量的效度,而选择争议较大的扰乱法庭秩序行为则能够更好地测量不同群体的认知差异。本研究对裁判文书网以及网络报道的扰乱法庭秩序的真实案例进行改造,重点关注争议较大、缺乏明确界定的“殴打”和“侮辱、诽谤、威胁”行为,同时为了收集数据的便利将严重程度不同的行为组合到两个模拟审判案例中:
案例1:某年7月,被告人张某涉嫌职务侵占罪被A区法院判处有期徒刑7年。张某提出上诉,S市中级人民法院裁定撤销原判,发回重审。12月17日,A区法院另行组成合议庭重新审理此案。
庭审进入举证质证阶段,公诉人出示被告人供述。当法官询问辩护人是否有异议时,辩护人刘律师认为公安机关讯问被告人张某时有疲劳审讯的现象,申请排除非法证据。合议庭在评议后作出了“现有证据表明侦查行为符合法律规定,不能认定侦查人员有诱供指供的情形”的决定。①刘律师发表质证意见说:“按最高院的司法解释该证据应当予以排除,中院就是因为这条证据存疑才将本案发回重审的。我曾怀疑原一审合议庭的法官们司考拿的是C证,水平明显不过关,连非法证据都不知道排除。今天我想问问在座的法官们拿到的是否是A证。”法官对刘律师给予了口头警告,刘律师仍质疑法官水平,导致旁听席议论纷纷。
庭审进行到下午6点(当日为周四)法官宣布下周一继续开庭。此时,刘律师立刻走到法官面前,表示自己是外地来的律师,来一趟很不容易,要求第二天接着开庭。法官表示未预料到该案庭审会持续这么长时间,第二天已经有工作安排。②刘律师说:“你这不符合法律规定啊。”法官未予答复,起身要走。刘律师拦住法官说:“哎,我说你装什乌龟啊?!”法官对刘律师给予了口头警告,刘律师仍拦住法官,要求第二天继续开庭。
12月21日,庭审继续进行。③刘律师在发表质证意见时说:“我认为本案的法官在庭审过程中不公正,屡屡偏向控方,压制辩方,不让我充分发表辩护意见。本案已发回重审一次,我感觉法院在帮助公安和检察院完善证据链,就是要给我的当事人定罪。我认为让我去做证据都会比A区法院做得更好。”法官对刘律师给予了口头警告,刘律师仍情绪激动,指责法院不公。
案例2:某年10月,被告人李某涉嫌寻衅滋事罪被H市B区检察院起诉至B区法院,12月20日,B区法院组成合议庭公开开庭审理此案。
①举证质证阶段结束,辩护人王律师对于证人证言不服,拒绝法警带走证人,推搡法院工作人员长达十多分钟,推搡中致使法警身上受轻微伤。
12月30日,B区法院就李某寻衅滋事一案公开宣判。②在法庭上听到“判决被告人李某有期徒刑五年”的判决后,王律师起身说“判的不对”,并同时喊到“别以为我不知道你们背后的勾当,我要到政法委和纪委去举报你们,你们给我等着”。法官对王律师给予了口头警告,王律师仍然继续喊着我要去举报。
③法官命令法警将王律师带出法庭,王律师表示拒绝。在与法警的推搡中,王律师大叫一声,倒在地上,后被救护车带走。事后调查显示,王律师是在与法警的推搡过程中自行顺势倒在地上,身上无明显外伤。
④李某的另一名辩护人张律师在同事被带走后,大声说道“真是天下法官一般黑”,随即向被告家属使眼色并喊道“上!”被告人的母亲拿出一瓶农药拧开瓶盖抵到嘴边,声称要当场服毒,要求改判。庭审陷入混乱。
问卷调查围绕上述两个模拟案例展开。首先,请调查对象对案例中的行为是否入罪作出评价,包括:案例一中的行为①、②、③各自以及①②③整体是否构成“扰乱法庭秩序罪(第3款侮辱、诽谤行为)”;案例二中的行为①是否构成“扰乱法庭秩序罪(第2款殴打行为)”;案例二中的行为②、③、④各自是否构成“扰乱法庭秩序罪(第3款威胁行为)”。其次,对作入罪评价的,进一步请调查对象对适用何种刑罚作出选择,具体是从《刑法》第309条规定的罚金、管制、拘役(缓刑)、拘役(实刑)、有期徒刑(缓刑)、有期徒刑(实刑)六种刑罚中选择其一。最后,还收集了调查对象的性别、学历、从业时间、对扰乱法庭秩序罪修改的关注度等筛选信息。
(三)问卷发放与样本状况
首先,问卷发放在A市进行。A市属于我国司法环境和法律职业人员素养均排名前列的地区,法律职业共同体的形成相对而言具有较好的基础。法官群体与律师群体二者处于同一司法环境,有助于减少地域、地方政策以及风俗习惯差异等外部干扰因素的影响。其次,对法官群体的抽样参考分层抽样和整群抽样,选取A市案件量最大的两个基层法院、一个中级法院和高级法院的刑事审判庭法官发放问卷,共发放问卷67份,收回有效问卷66份(基层法院法官35份,中级法院法官14份,高级法院法官17份)。对律师的抽样则采取方便抽样的方法,向50名在A市执业且以刑事辩护为主要业务的律师发放问卷,回收有效问卷41份。最后,为保证问卷填写的质量和回收的比率,本研究采取寻找可靠中间人小规模发放问卷的方式,部分问卷由研究人员前往律师事务所利用每周例会现场收集。
(四)本研究的方法检讨
不可否认的是,以书面形式呈现的案件与真实案件之间存在不可消弭的差距,因此本研究的发现并不等同于调查对象在真实案件的审理过程会作出的裁判。同样,基于取样限于某一地点以及样本选择的非概率性,本研究的发现也无法完整代表法官与律师两个群体。但是,基于本研究不关注具体评价结果而关注于不同群体的评价之间是否存在差异这一研究目的,通过模拟审判获得的数据基本可以实现这一探索性的研究目的并具有一定的解释力,能够基于此进一步尝试揭示这种差异背后的原因及与法律职业共同体的割裂之间的联系。与此同时,为避免单一种类数据可能存在的缺陷,本研究也尝试采用裁判文书网公布的扰乱法庭秩序罪判决数据以及其他研究者的相关数据进行补充与检验。此外,本研究的另一局限性还体现在缺乏对法官与律师在如何评价扰乱法庭秩序行为方面的深入质性访谈,难以探求评价背后评价主体的主观动机和考虑因素,这一方面有待今后予以深化。
三、对扰乱法庭秩序行为的“罪刑”认知差异
(一)整体发现
调查对象中法官群体和律师群体的基本状况及对扰乱法庭秩序行为的关注度情况见表1。这些基本特征显示:法官与律师群体中男性、硕士及以下学历和从业时间10年以下的均占多数。从二者对扰乱法庭秩序行为的关注情况发现:无论是法官群体还是律师群体绝大多数对此有关注或者遇到过,可见扰乱法庭秩序行为得到了二者的广泛关注,调查对象具备对扰乱法庭秩序行为书面模拟审判的认知基础。鉴于两个群体的基本特征大致相当,可以认为因调查对象基本特征方面的差异对评价结果的干扰相对较弱。
本研究收集的数据使用SPSS(Version 20.0)进行录入和分析,主要采用卡方检验分析法官和律师对同一行为的评价是否具有显著差异。相应的频数分布与卡方检验的结果见下表2、3。基于调查对象的评价可以发现:总体而言,对模拟案例中的同一扰乱法庭秩序的行为,法官群体更倾向于作“入罪”的评价,而律师群体更倾向于作“出罪”的评价;对于法官群体和律师群体中同作“入罪”评价的扰乱法庭秩序行为,法官群体更倾向于适用较重的刑罚,而律师群体则更倾向于适用较轻缓的刑罚。虽然此种法官倾向于入罪重刑和律师倾向于出罪轻刑的整体发现与常识以及基于不同立场的推断无悖,但本研究发现的认知差异并非仅仅建立在“有所差异”的感性认识层面。基于差异显著性p值的总体观测,法官群体与律师群体对八项行为中的七项是否构罪都存在显著差异,且p值都远小于0.01,差异达到极其显著的水平。同时,基于立场的推断并不适用于所有行为,对于案例二行为④是否构罪,两个群体之间则不存在统计学意义上的显著差异,且法官群体和律师群体内对同一行为是否构罪也存在着不同程度的认知差异。
(二)有关“侮辱、诽谤”行为是否构罪的认知差异极为显著
由于“侮辱、诽谤”行为的主要呈现方式为言语表达,故案例一直接将其呈现为当事人的言语内容:行为①涉及对法官职业能力方面的否定;行为②涉及对法官人格尊严的否定;行为③涉及对法官中立性的否定。从法官和律师对单个行为的评价来看:对于行为①和行为③的评价,均有六成以上法官认为不够入罪,而有九成以上的律师认为不够入罪。虽然法官、律师群体在总体评价上入罪比例均小于出罪比例,但律师群体更倾向于作出罪认定。相比之下,行为②中对人格尊严的否定是否入罪的评价,法官群体内存在着较大的争议,罪与非罪的评价接近于各占50%,与随机判断规律相差不大,而律师群体中有八成以上认为该行为不够入罪,明显高于法官群体。对行为①②③整体评价行为人是否构罪,律师群体依旧有八成以上认为不能认定为扰乱法庭秩序罪,而法官群体的评价结果出现了与单个行为评价相反的结论,有近六成法官认为整体行为达到入罪门槛,可以认定构成扰乱法庭秩序罪。
显著性差异检验发现,法官群体与律师群体对案例一所呈现的“侮辱、诽谤”行为是否构罪评价的显著性差异水平分别为:行为①0.000,行为②0.002,行为③0.001,行为①②③0.000,均达到统计学意义上的极显著差异。在对单一行为的评价中,对于法官职业能力的否定性评价行为差异最为显著,对于法庭中立性否定评价行为差异显著性次之,对于法官人格尊严的否定评价显著性再次之。
上述发现一定程度上表明,司法实践中法官群体和律师群体未能对本罪中“侮辱、诽谤”的文义内涵及其危害程度达成共识,这与理论研究的观点相呼应。有学者认为,该罪中“侮辱、诽谤”行为的认定不仅要依托刑法的体系解释在相关罪名中加以认定,还需评价是否“严重扰乱法庭秩序”。而对此危害性情节的认定存在较大的解释空间,如应导致法庭秩序严重混乱,案件无法继续正常审理或者审理被迫中断等情形。这一点也能得到司法实践的佐证:根据公开的裁判文书中认定构成扰乱法庭秩序罪的裁判理由,66份一审裁判文书中有41份提及扰乱法庭秩序行为导致庭审中断,25份未提及庭审受影响程度。这表明至少在部分案件中,被告人行为是否达到严重扰乱法庭秩序的标准缺乏客观依据,法官有较大裁量空间,构罪与否取决于法官的内心判断。进一步而言,对于该犯罪构成要件要素的解释,法官作为当事人甚或“受害人”,在进行是否入罪的认定时,有可能因立场化倾向导致扩大适用。
(三)有关“殴打”行为是否构罪的认知差异极为显著
对“殴打”行为的认知考察设置在案例二中,调查对象需对行为①“辩护人推搡法院工作人员十多分钟致其轻微伤”是否构罪进行评价。之所以如此设计,原因在于实践中诉讼参与人或者旁听人员在庭审期间与法庭工作人员尤其是法警产生冲突的情况相对多发,冲突的程度关系到“殴打”的认定,“致人轻伤或重伤”等相对严重的情节易受损害结果影响而被认定为“殴打”。而“推搡至轻微伤”的表述中性,有助于减少结果归责的影响并使评价主体更加关注行为本身对法庭秩序的影响。调查发现,被调查法官有93.9%的比例认为该行为构成扰乱法庭秩序罪的“殴打”行为,仅有6.1%的法官认为该行为不够入罪;而被调查的律师群体中只有46.3%的比例认为该行为达到入罪条件,53.7%认为不构成该罪。这一发现显示,法官群体内对于该“殴打”行为构罪的认知基本一致,而律师群体内对此行为是否构罪存在较大争议。
显著性差异检验发现,二者评价差异的显著性水平为0.000,存在极为显著的差异。律师群体比法官群体更加包容庭审中的肢体冲突行为,与法官相比,律师群体对“殴打”行为的认定更倾向于作严格限制解释。“殴打”是指对司法工作人员或者诉讼参与人的人身施加物理性的打击,并不要求有现实伤害结果,但从法定刑来推断,本罪中的殴打只限于轻微的暴力。模拟案件中的“推搡”并非典型的殴打行为,推搡行为本身有轻重、频度以及冲突双方损害结果上的差异,如果进行严格解释大部分轻微推搡将不能被解释进“殴打”文义的涵摄范围,反之,如果将推搡一律视为一种施加有形力的打击方式,就可能被认定为“殴打”。法官群体与律师群体的不同评价反映出二者可能对“殴打”进行了不同方法的解释。此外,将这一行为的评价结果与案例一进行对比可以发现,更多的法官和律师都倾向于这一“推搡”行为构罪,表明法官和律师群体对于肢体冲突行为的包容性都要明显低于言语冲突行为。毕竟,法庭是以理服人的地方,辩护的最终目的和真正归宿是对裁判者的说服。辩护人最重要的责任和义务是运用自身的专业法律知识说服裁判者公正地作出对被告人有利的裁判,维护被告人的合法利益,而非通过肢体冲突行为来获得法庭的注意。
(四)有关“威胁”行为是否构罪的认知差异部分极为显著
一般而言,“威胁”体现为通过言语或者行为对相对方施压,案例二将其呈现为:行为②通过向政法委和纪委举报施压,行为③通过个人倒地受伤施压,行为④通过教唆被告人家属自杀施压,三种施压方式从言语施压到行为施压强度递增。对于行为②,法官群体和律师群体认为不构成犯罪的均占多数,但律师群体的比例近九成,而法官群体仅高于随机概率。这表明对扬言举报的施压方式,法官、律师群体具有同向的认知倾向,但律师群体比法官更倾向于作“出罪”认定。对于行为③,六成以上法官认为构成“威胁”应当入罪,而律师群体则相反,六成以上认为该行为不构成该罪之“威胁”行为。这表明二者对暗示被伤害的低强度施压行为是否构罪的评价存在相反的认知倾向。对于行为④,法官群体和律师群体均大比例地评价为构罪,其中法官比例达到九成以上,律师比例达到八成以上。这说明,对于言语教唆和自杀行为相结合的高强度施压行为,以法官和律师为代表的法律职业共同体基本能就这一行为严重扰乱法庭秩序并入罪达成一致。
显著性差异检验进一步反映出二者对不同强度的“威胁”行为的认知差异状况。其中对行为②与行为③,法官、律师群体认知差异显著性水平为0.000、0.005,差异极显著,而对行为④的差异性检验时,由于存在最小期望值小于5的单元格,需要观测Fisher精确检验,其值为0.53〉0.05,表明差异不显著。这些差异性水平上的不同,体现出法官、律师群体对扰乱法庭秩序罪之“威胁”行为的认知与“威胁”行为的施压强度有关,亦说明二者之间对强度较大的“威胁”行为的认知存在较多共识。进一步推论,法官群体与律师群体对扰乱法庭秩序“威胁”行为的强度可能存在一个共同认可的上阈值,对于强度处于这一上阈值之上的威胁行为(例如行为④所呈现的教唆自杀并有现实行为的施压方式),因其对法庭秩序的严重破坏性而在法官群体与律师群体之间形成了一致的入罪评价倾向。但是,上述发现同样说明,对于强度处于上阈值之下的威胁行为是否构罪,法官和律师群体存在差异化的解释。而且,这种“威胁”行为的强度是否存在一个共同认可的下阈值,即强度低于这一下阈值的不入罪似乎也未达成共识,正如行为②所呈现的举报施压方式强度较低,法官和律师虽然多数人都认为应作出罪评价,但两个群体之间仍然存在显著差异。
根据体系解释的观点,理论界一般将“以恶害相通告”作为“威胁”这一语词的语义边界。但这不能区分不同威胁行为的施压强度,将这一文义内涵适用于扰乱法庭秩序罪中,语义范围较为宽泛,且不能体现本罪保护的法庭秩序法益。施压行为是否纳入本罪之“威胁”,应以是否达到严重扰乱法庭秩序为临界阈值,亦即法庭秩序是否受到客观上的严重干预。因此,“威胁”行为的施压程度对法庭秩序的干预存在现实差异,又未有指导性的界限标准,法官作为庭审主导者就有可能基于法庭秩序维护者立场对威胁行为作出“扩大解释”,凸显出辩审双方对本罪威胁行为的认知差异。
(五)法官对扰乱法庭秩序行为是否构罪存在群体内显著差异
对案例中各扰乱法庭秩序行为的认知差异不仅存在于不同法律职业群体内,在同一群体内也存在着不同程度的认知差异,如表2法官群体和律师群体对不同行为是否构罪的认知评价频率分布显示,法官群体只对案例二行为①、④评价保持较强的一致性,对于其他行为的评价分歧较大;而律师群体则对大部分行为评价都保持较强的一致性,只对案例二行为①、③评价分歧较大。进一步考察两群体内性别、学历、从业情况等因素对评价结果的影响发现,律师群体内性别、学历、从业时间、对扰乱法庭秩序行为的关注度对评价结果的影响并不显著。但在法官群体内部,在不同层级法院任职的法官对多数行为是否构罪的评价结果则存在显著性差异(见表4):除案例二①“殴打”行为和④教唆自杀式的“威胁”行为外,对其他行为是否构罪的评价均存在极为显著的差异。这表明法官身份这一整体立场并不能解释所有的认知差异,但评价者立场对认知差异具有一定程度的解释力不可否认。
(六)适用刑罚认知存在轻重倾向上的明显差异
《刑法》为扰乱法庭秩序罪配置了单处财产刑和短期限制或剥夺人身自由刑的较轻刑罚。本研究发现,对案例给出行为评价为构罪的法官群体和律师群体中,在对行为人具体适用何种刑罚方面,同样存在着明显的差异(具体频数分布见表5)。整体而言,法官群体表现出相对“重刑”的倾向,律师群体表现出相对“轻刑”的倾向,具体呈现在以下两个方面:
一方面,对同一行为,法官群体倾向于选择自由刑,而律师群体倾向于选择财产刑。法官对案例中的八个行为作入罪评价后选择适用拘役的总比例为36.3%,适用有期徒刑的人数比例为65.0%。其中,在一①否定法官职业能力和一②损害法官人格尊严的“侮辱、诽谤”行为方面差异最为明显,分别有66.7%和71.4%的律师认为应适用罚金刑,而法官群体这一比例只有12.0%和16.1%,绝大部分法官认为应当适用拘役或有期徒刑。来自公开裁判文书的数据则进一步佐证了法官倾向于适用自由刑的情况。前述66份裁判文书中不同刑罚的适用人次分别为:定罪免罚3人次,罚金6人次,管制2人次,拘役(缓刑)11人次,拘役(实刑)12人次,有期徒刑(缓刑)43人次,有期徒刑(实刑)41人次。其中拘役占比为19.5%,有期徒刑占比达71.2%。
另一方面,同是适用自由刑,法官群体倾向于选择实刑,而律师倾向于选择缓刑。各行为构罪后选择适用拘役的比例中,法官群体内拘役(实刑)比例均高于拘役(缓刑),而律师群体中这一比例恰好相反;各行为构罪后选择有期徒刑的比例中,法官群体内有期徒刑(实刑)比例远高于有期徒刑(缓刑),其中对多个行为评价适用有期徒刑(缓刑)的比例为0,而律师群体中这一比例则完全相反。而且,除了一①否定法官职业能力的侮辱诽谤行为以外,法官群体内认为应该适用有期徒刑(实刑)的比例均高于其他刑罚适用比例,其中一③否定法官中立性的侮辱诽谤行为有期徒刑(实刑)适用率高达69.6%,二④教唆自杀的威胁行为高达76.7%。
诚然,鉴于量刑在司法实践中还存在着模拟案例给出信息之外更为纷繁复杂的量刑情节和现实考量,通过书面模拟审判的方式进行测量在效度方面较之于定罪相对较低。即使如此,上述发现仍然能够在很大程度上表明,法官群体与律师群体对扰乱法庭秩序罪刑罚适用的种类和轻重方面存在分化,二者在刑罚适用上的认知差异不可否认。
四、认知差异的原因:评价者立场和法庭秩序理解偏差
(一)评价者立场对认知差异具有部分解释力
评价者的个体或群体立场会影响其对同一评价对象的评价结果。由于评价者之间存在立场化差异,评价结果会因此产生差异,而这种立场化差异往往取决于评价主体对个体自身或群体内部的利益考量。研究表明,利益相关者(stakeholder)均从自己的立场出发以不同的方式得出评价结论,“评价主体与评价对象之间的利益相关性愈小则其评价结果更加客观”。虽然本研究并不关注评价结果是否客观而旨在发现不同评价主体(法官群体与律师群体)对评价对象(不同扰乱法庭秩序行为)的认知差异,但评价者立场对于理解评价结果的差异性仍然具有重要意义。评价主体基于自身利益考量而对特定对象作出符合自身利益的评价结果,越是重大利益关切,评价者自身利益的优位性就越突出。具体到本研究对扰乱法庭秩序行为的罪刑评价,法官群体和律师群体有着成为潜在扰乱法庭秩序案件不同地位“当事人”的立场考量,同时还存在法庭主导者与参与者的不同诉讼地位的立场考量,这些不同立场无疑会对评价结果产生影响,并成为认知差异的重要解释原因。但评价主体的立场特征只能提供认知差异的部分解释原因,前文研究表明法官群体和律师群体对同一行为的评价并不都具有显著差异,而法官群体和律师群体内对同一行为的评价也存在不同程度的差异性。
(二)法庭秩序的群体性理解偏差是认知差异的根本原因
对扰乱法庭秩序行为的认知差异实质上体现出法官和律师对法庭秩序存在群体性的理解偏差,这可能是产生评价结果显著差异的根本原因。何为秩序?何为法庭秩序?何种庭审参与行为能为法庭秩序所包容?法官与律师群体对此问题是否达成共识深刻关系着二者对扰乱法庭秩序行为的评价。
秩序通常表现为一定的顺次关系和井井有条的状态。在《辞海》中,“秩序,常度也,指人或事物所在的位置,含有整齐守规则之意。”在英文语境中的秩序(order)代表着一种有组织的、有安排的、整齐而有条理的状态,可以指一种遵从法律没有冲突和暴乱的状态,也可以指特定时间社会的组织方式。博登海默从法理学角度将秩序定义为“在自然界和社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。法庭秩序作为秩序在人类社会法律领域的一种体现,亦应当突出对某种程序所预设的顺序规则、制度安排、组织计划的一致性、连续性以及确定性的遵从。是故理论界一般将法庭秩序界定为人民法院开庭审理时,一切参与审判活动的机关、诉讼参与人和旁听人员应当遵守的纪律和秩序。然而,本研究呈现的法官与律师群体之间显著的认知差异表明两个群体对法庭秩序的理解存在较大偏差。这种偏差主要体现在对“法庭秩序对哪些主体具有约束力”“法庭秩序是否只表现为庭审推进的现实有序”以及“法庭秩序及其包容性是否需要被动态看待”三个基本问题的理解上。
第一,法庭秩序是身处庭审中的每一个人应当遵从的秩序,法官与辩护律师都应当受到秩序规范的约束。虽然理论界一般认为法庭秩序为庭审活动所必需遵守的纪律准则,但一些研究只将法庭秩序的遵守者界定为诉讼参与人和旁听人员,亦或将保障法庭秩序理解为只要诉讼参与人或者旁听人员遵守即能实现,忽视了法庭秩序对于参与庭审活动的法检机关及其代表的约束力。事实上,法庭秩序是所有参与庭审活动的主体都应当遵从的秩序规范,包括法官、公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人以及旁听人员等,没有人可以置身事外。对于庭审中的法官和辩护律师而言,法庭秩序是二者共同参与并建构的一种有序状态。一方面,法官需要遵从立法对辩方诉讼权利的程序设计谨慎裁量,保障辩方辩护权和充分参与。如果法官认为法庭秩序只是对辩护人的约束而与己无关,就可能会只关注辩护人的不当行为而对自身行为是否遵从法庭秩序缺乏认知。而这些在先的拒绝辩护人行使权利的行为实际上会对辩护人继而采取何种行为起着重要甚至决定性的作用。另一方面,辩护律师应依法行使辩护权,尊重法官依法作出的正当决定,自觉维护庭审秩序。辩护律师代表着被告人的合法权益,一个理性的律师不应当以作秀为动机在庭审辩护环节激惹法官,如此不仅得不到说服法官的效果,反而会树立对立情绪,不利于辩护目标的实现,这就违背了忠实于客户利益的职业伦理。即使在行使立法赋予的诉讼权利受到不当限制或剥夺时,也应当依法寻求救济,不能以破坏法庭秩序和损害司法权威的方式表达诉求。
第二,法庭秩序是保障程序正义和符合庭审规律的抽象规范,既有“现实场域”又有“法的场域”。事物应当由其本性和内在规律决定,这是遵从秩序的前提。庭审有其内在规律,法庭秩序不能与法庭审理的内在规律相背离。控辩审共同参与的“三角”庭审格局保障辩方能够在庭审中享有表达辩护意见的权利,保障与案件事实相关的证据被呈现在法庭上得到公开质证,确保裁判者保持中立并充分听取控辩意见,做出符合正当程序和尊重案件事实真相的裁判,有效定纷止争。上述庭审内在规律和庭审目的的实现,离不开有序的庭审现场和充分的诉讼权利保障。缺乏秩序的庭审现场无益于公正权威裁判的生成,而缺乏诉权保障的庭审有序状态亦达不到定纷止争的良好效果。对于犯罪而言,刑事诉讼是解决纠纷的最后手段,正当程序是缓和社会冲突的“缓冲阀”和调和公众对司法不满的“稀释剂”。进一步而言,法官行使维持法庭秩序的权力和辩护律师行使庭审辩护权利时,都既要关注庭审所需的有序推进的“现实场域”,也需关注庭审规律和目的所要求的基于正当程序的“法的场域”,而后者关注权利分配秩序的安定。正如龙宗智教授提出的法既有其“现实空间”的一面,也有其程序展开、控辩推进、形成心证的“法的空间”一面。忽视任何一面,要么造成司法权倚仗包括刑罚威慑在内的国家公权力限制或剥夺辩护权,要么造成辩护权的过度行使而侵蚀司法权威的正当程序根基。因此,一方面,法官应当认识到,其并非法庭秩序的单方创设者,按照自己在庭审前预先设定的庭审提纲或者计划“顺利”地进行法庭审理并不意味着法庭秩序得到了实现,更不能因为辩护律师打乱其理想的庭审计划而视之为扰乱法庭秩序。法官应当在关注法庭秩序“现实场域”的基础上,更多地关注法庭秩序的“法的场域”,给予辩护律师充分行使辩护权的程序空间,以使法庭审理在符合庭审内在规律并实现庭审目的这一基础上实现法庭秩序。另一方面,辩护律师也不能将法庭审理视作其程序性权利无限行使的“角斗场”,无视法官的庭审主导地位,恣意行使辩护权,因为法庭秩序不仅有保障其诉讼权利的“法的场域”,还有其为维护司法权威和树立法治信仰所要求的有序进行的“现实场域”。
第三,法庭秩序及其包容性应伴随程序性辩护权的发展保持动态调整,无论是辩护权利扩张的受益者还是庭审的主导者都应适应并谦谨对待之。从评价者的特殊利益立场来看,法官拥有庭审主导权力,而辩护律师是庭审的重要参与者。主导者权威不可侵犯和参与者权利不能剥夺的利益立场潜移默化地影响着二者对法庭秩序及其可以包容哪些庭审行为的认知。但法庭秩序及其包容性认知又无疑应受到有关刑事诉讼的立法和司法发展进程的影响而呈现出动态性,尤其是晚近以来我国持续扩大辩护权利保障的改革趋势。一方面,顶层程序设计对辩护权利的空前关注与程序性权利的立法扩大,提高了辩护律师对自身辩护行为被法庭秩序所包容的心理预期。另一方面,立法上的程序性权利保障与司法现实尚存一定差距,庭审实践还没有完全适应辩护权利扩大的发展变化,法官对法庭秩序包容性的认知还保持着传统观念,将行使程序性权利的“大胆”辩护行为排除在法庭秩序包容范围之外。因此,这种动态调整性的缺失进一步扩大了二者对法庭秩序及其包容性的理解偏差。可以预计的是,进一步保障辩护权利仍是我国刑事司法发展的趋势之一,法庭秩序及其包容性仍需进一步动态调整,而刑法关于扰乱法庭秩序罪的规定亦需要体现或者回应这种发展趋势。
五、进一步的讨论:群体性理解偏差背后的法律职业共同体割裂
没有法律职业共同体,就没有成熟的法治,法治与法律职业共同体应是共生共伴同长同成的关系。法律职业共同体赖以存在的基础在于共有的法律知识、思维方式使他们在“思想上互相结合起来”。当这一“思想联结”使群体基于某种共识达成一致时才促进了共同体的实质形成。这一共识即是以“法律”作为“联结纽带和生活表现”,他们在正义、公平、效益的象征层面和超越个体的法律权威、法治信仰层面实现了自我认同和社会认同的统一。法庭审理无疑是公平正义和法律权威的象征,而法庭按照什么样的秩序进行审理则承载着法律职业共同体共同的法治信仰与追求。包容统一的法庭秩序观能够捍卫司法权威,奠定法律权威与法治信仰的基石,有助于法律职业共同体的形成;分崩割裂的法庭秩序观将打破程序正义的平衡,动摇法律职业共同体赖以形成的正义根基。
本研究所呈现的法官群体与律师群体之间对扰乱法庭秩序行为的认知差异,揭示了有关扰乱法庭秩序罪争议背后的二者之间对法庭秩序理解的群体性偏差。作为法律职业共同体最为重要的两方面组成群体,法官和律师之间对法庭秩序理解的偏差乃至渐趋对立的法庭秩序观无疑表明我国的法律职业共同体面临割裂的危机。而本研究所展现的法官和律师对于相同的扰乱法庭秩序行为定罪量刑认知所存在的极为显著的差异,则进一步表明这种割裂的程度已然不容乐观,甚至妨碍了司法权威和法治信仰的树立,进而威胁法治建设的根基。公众对司法权威的信赖危机即是具体体现。2015年度的全国社会调查显示,认为法院领导不抵制当地政府干预,造成审判不公的比例占到64.95%;对法官不顾舆论压力独立作出公正判决持积极态度的比例只占30.24%;对法官的法律专业和职业道德水平评分(均值77.10、72.52)也基本与律师(均值77.15、71.45)持平。法官作为“法律世界的国王”和法律职业共同体的“领头羊”,其公众信任度、法律专业和职业道德水平评分不能明显高出同类职业群体的公众评价,本身就从一个方面折射出我国法律职业共同体建设令人堪忧的现状,而割裂所导致的“一损俱损”无疑是其中最重要的原因之一。
与此同时,在存在群体性理解偏差和法律职业共同体面临割裂危机的整体结论之下,本研究也发现了法官和律师两个群体之间仍然存在一些共同认知的经验事实,包括:第一,二者对于“威胁”行为强度存在的“上阈值”有共识,对于超过这一“上阈值”的行为能够达成入罪的一致评价,这意味着两个群体对于法庭秩序不应当包容何种行为能达成一定程度的共识;第二,即使在存在显著性认知差异的行为评价中,二者也在各个“侮辱、诽谤”行为和施压强度较低的“威胁”行为中存在一致的评价倾向,即同一群体内更多的人认为应作出罪评价;第三,在不同层级法院任职的法官对多项扰乱法庭秩序行为的评价同样存在极为显著的差异,这从某个侧面说明了法官群体内的部分子群体可能与律师群体存在更多的共识。这些共识所展现的二者之间尚未完全断裂的“思想联结”,无疑应当成为今后从包容统一的法庭秩序观切入,弥补割裂并使法律职业共同体成员相向而行的基础和出发点。
再回到《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪的修订争议。这一对具体罪状的精细化修改所引发的巨大争议,实际上正是以法律职业共同体的割裂为背景和深层次原因的。虽然我们可以善意地将这一修改理解为并非针对辩护律师,但不可否认的是,这一修订是对法官主导的法庭秩序观的固化和强化。从文义来说,此次修改着眼于维护“现实场域”的法庭秩序,将法庭审理能否“按部就班”地推进作为刑法旨在保障的目标,客观上强化了法官基于自身立场所理解的主导而非需要共同遵守的法庭秩序,未能有效回应刑事程序强化辩护权利保障的发展趋势。在对法庭秩序存在显著认知差异和群体性理解偏差的情况下,扰乱法庭秩序罪的修订仅从维护一方所理解的法庭秩序的角度入手,有可能使得尚未形成的法律职业共同体又遭进一步的割裂。
事实上,扰乱法庭秩序罪的修订有其正当性基础,无论是罪名修订之前还是之后,司法实践均广泛存在辩护律师以外的群体扰乱法庭秩序损害司法权威的现象。从修订后公开的裁判文书呈现的情况来看,这一罪名实际并未成为滥用以打压辩护律师的“工具”,其实践适用也遵循比例性的原则,绝大部分扰乱法庭秩序的行为被排除在犯罪之外。但是,在法官与律师群体对法庭秩序的理解存在群体性偏差的状况下,这一罪名及其罪状的具体表述仍然可能在同处法律职业共同体内的二者之间划出阻止二者相向而行的“壕沟”。鉴于扰乱法庭秩序罪的轻罪属性、适用量占比极小和司法认定的现实困难不多等状况,寄望于出台司法解释或尽快修法以填补这一“壕沟”不太具有现实可能性。因此,在现实语境下,仍需在法律职业共同体所共有的“思想联结”和共同秉持的法治信仰的基础上,寄望于法官群体与律师群体对彼此的最大善意和对法庭秩序理解的相向而行:法官在尊重庭审规律和庭审目的的基础上对辩护律师的辩护权利予以最大尊重,对于律师的辩护行为给予最大包容,对于扰乱法庭秩序行为是否入罪遵循比例性和最后性的原则;辩护律师加强职业自律,尊重法庭权威,合理合法行使其辩护权,对于法庭不当限制辩护权用足程序内救济措施。
当然,法律职业共同体的构建不能仅寄望于各方的善意或者法律法规的修补,还有待于司法改革带动法治社会整体建设,弱化法律职业内的公私职业壁垒,加速法律工作者跨越体制实现良性互动,以法治信仰的凝聚力和向心力代替“公务职业共同体”的影响力,将法律奉为凌驾于权力之上的最高权威。这其中都离不开法官、检察官、律师等不同群体之间形成更加包容、互相尊重和渐趋一致的法庭秩序观。唯有顺应刑事辩护权利扩张的历史趋势和“以审判为中心”的改革方向,动态矫正双方有失偏颇的法庭秩序观,在何为正当的法庭秩序上达成共识,将与之相悖的庭审参与行为用刑法规制逼出法庭,才能通过一个个宣示着公平正义的司法裁判树立司法权威,助力法律职业共同体的形成,为社会主义法治建设铺设道路。或许到那时,目前围绕扰乱法庭秩序罪的争议已经“无疾而终”了。
