【摘　要】考察改革开放以来农村土地承包经营权的制度变迁及在权利性质、权利内容、制度构建方面的变化，结合当前该类纠纷的新情况新特点，审理该类案件应着重把握三个并重：依法支持农村土地流转改革创新与规范农村土地流转秩序并重;依法保护农村土地承包权与支持村民自治、民主议定并重;支持和监督行政处理与推动多元化解纠纷机制建设并重。

　　在我国，农村土地承包经营权制度不仅是关乎农业发展、农民权益保护的经济制度和法律制度，而且是直接影响农村稳定乃至政权基础的政治制度。十八届三中全会再次吹响农村土地制度改革的号角，如何立足当前、着眼未来，依法妥善审理好农村土地承包经营权纠纷，为农业、农村和农民提供更好的司法服务，是人民法院面临的重要课题。我们课题组组织了对近三年来农村土地承包经营权纠纷案件审理情况的专题调研，试图通过对我国农村土地承包经营权制度的过去、现在和未来的探究，分析和把握其发展变化的规律，结合当下农村土地承包经营权纠纷的现状和特点，进而提出审理好土地承包经营权纠纷的若干原则。

　　一、农村土地承包经营权的制度变迁及其规律

　　农村土地承包经营权肇始于家庭联产承包责任制。家庭联产承包责任制，作为一种新的农地制度在具体的实施过程中，经历了第一轮土地承包时期(1978—1993年)和第二轮土地承包时期(1993—至今)。而从农村土地承包经营权制度的变迁来看则可划分为四个阶段。一是突破创设阶段(1978—1984年)，确立了农村土地所有权与使用权的“两权”分离制度，以农户家庭为团队自主经营，自负盈亏与风险承担的农户承包经营权制度初具雏形。二是制度磨合阶段(1985—1991年)，《民法通则》和《土地管理法》明确规定了农民的土地承包经营权和家庭联产承包责任制，[1] 农民土地承包经营权从实践创新到法律制度安排确认。三是定型规范阶段(1992—1997年)，“家庭联产承包责任制”载入根本大法，“耕地承包期延长30年不变”，建立土地承包经营权流转机制，严格规范“小调整”，稳定和完善农村土地承包关系。四是法律保障阶段(1998—至今)，农村土地政策上升为法律规范，《农村土地承包法》赋予农民长期而有保障的土地使用权，《物权法》明确了土地承包经营权的用益物权属性，用法律形式确认农民土地承包经营制度，国家保护农民土地承包经营权与流转权。[2]

　　考察改革开放以来农村土地承包经营权制度的变迁，可以看出，我国对农村土地承包经营走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充，再到政策调整与法律调整并重直到目前依靠政策指导与法律保障的历程，其基本轨迹是越来越强调农村土地承包经营关系的稳定性和家庭承包经营权的基本生活保障功能，对于调整承包地特别是导致农户丧失已有承包经营权的行为给予了最严格的限制。土地承包经营权的权能及其内涵逐步具体、明确、丰富，特别是越来越重视农户依法流转承包经营权的权利，最大程度地消除各种限制土地承包经营权流转的藩篱，其核心是土地的家庭承包经营权逐步从债权性权利发展为物权性权利，并通过确权登记颁证固化权利以实现充分的物权保护。

　　(一)权利性质：由实行债权性质的保护，逐步发展为对家庭承包土地承包经营权实行物权性质的保护

　　最初出现的土地承包经营权是一种基于家庭联产承包合同而产生的合同权利，权利以签订合同的方式取得，双方的权利义务由合同约定。在权利内容上，因缺乏国家统一规定而造成各地农村对权利内容不够统一，尤其是该权利所负义务更是千差万别。承包人进行任何处分行为均需征得发包人同意，[3] 使得承包土地的转包、转让大受限制，发包方对承包地的频繁调整使得转包权、转让权徒具形式。[4] 在权利保护方式上，权利受到侵害后，农民只能通过追究相对方违约责任来进行救济，而无法基于物上请求权来维护权利，对于乡村干部随意调整和处分农民承包地、更改土地承包合同等行为难以进行有效对抗。[5] 在承包期限上，相关政策的执行情况并不理想，多数农村对土地进行过调整。[6]

　　2003年以后，《农村土地承包法》、《物权法》和司法实践对家庭承包取得的土地承包经营权实行了物权性质的保护。在权利内容上，《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权人的权利，包括对承包土地的自主使用权、收益权和有限制的处分权，处分权中的转包、出租、互换可以自主行使，只需到发包方处备案即可;在权利保护方式上，赋予权利人一定的对世权性质的权能，《农村土地承包法》第53条规定侵害土地承包经营权的任何组织和个人应当依法承担责任;在承包期限上，30年土地承包经营期限得到法律确认和司法保护。此外，《农村土地承包法》《物权法》还明确规定由县级以上地方人民政府应当向承包方发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。农地承包权的变更须履行登记程序，对于稳定农村土地承包经营权制度具有重要意义。[7]

　　(二)权利内容：由重点规范承包合同的订立和履行，逐步发展为重点保护承包经营权人的权利实现

　　一方面，家庭承包经营权内容的确定由约定转为法律规定。在《农村土地承包法》颁布之前，我国对农村土地承包经营权实行债权性质的保护，承包人的权利义务由合同约定。虽然土地承包合同需要双方协商确立，但在相对弱势的农户面前，作为发包人的集体经济组织，在合同订立的时候有绝对话语权，发包人基于土地承包合同，拥有随意约定承包期限，收回和调整承包地的权利，合同的履行过程中也处于强势地位，实践中侵犯农户利益的现象频繁出现。《农村土地承包法》和《物权法》对家庭承包取得的土地承包经营权实行物权性质的保护，土地承包经营权的内容从主要由合同约定逐渐转变为法律规定，土地承包合同双方的权利义务法定化，发包方的权利不断缩小并逐渐由法律严格控制，承包方的权利日益扩大并受到法律严格保护，承包与发包双方一般只能在法律、法规和政策规定的范围内对承包经营权的具体内容进行协商。

　　另一方面，家庭承包经营权的内涵不断丰富，集中体现为以下三个方面的“不变与变化”：一是对农户的承包经营权保护原则不变，但农户承包经营权的权能和范围在不断扩大。申言之，从未明确承包人有权流转承包经营权到允许其流转，从逐步取消各种对承包经营权流转的各种有形无形的限制到鼓励其流转，再到目前从土地承包经营权中细分出承包权和经营权，并允许以经营权抵押、担保、入股，这些变化都有利于更好地保障农户的承包经营权，和坚持农村土地集体所有权，更有利于稳定农户承包权并放活土地经营权;二是土地承包经营权的设立坚持民主议定原则不变，但民主议定范围在一定程度上不断缩小。尤其是《农村土地承包法》颁布后，从第27条、第35条的规定来看，除非出现法定的事由，否则在农户取得土地承包经营权后，并不能以民主议定来随意调整该权利;三是坚持土地用途管制、严格耕地保护制度的原则不变，但除耕地非农化、基本农田非粮化外，农户利用土地开展多种经营的限制越来越少。

　　(三)制度构建：由两种承包方式没有明显区分，逐步发展为对两种承包方式适用不同的法律规则

　　以荒山、荒丘、荒沟、荒滩为代表的土地资源，在我国农村非常丰富，开发潜力巨大。家庭联产承包责任制时期，对部分“四荒”地也进行了承包经营。考虑到“四荒”土地的治理开发周期长、投资风险大，故利用市场机制，通过招标、拍卖和公开协商等方式进行承包经营更为有利。根据《农村土地承包法》第3条第2款的规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”这明确区分了家庭承包和其他方式的承包。据此，农村土地承包方式分为两种：一种是家庭承包，承包的对象是耕地、林地和草地;另一种是其他方式的承包，包括招标、拍卖、公开协商等承包方式，承包的对象是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的承包方式，农户家庭作为承包方签订承包合同，取得土地承包经营权，主要是耕地、林地和草地，具有社会保障的性质;其他方式的承包，即通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包方式，集体经济组织以外的单位和个人也可以参与竞争，是通过市场化的方式获得其承包经营权，主要是“四荒”等其他土地。《农村土地承包法》对于两种承包经营权的主体、取得、内容以及流转明确了不同的规则。

　　二、当前审理农村土地承包经营权纠纷案件的基本原则

　　近年来，随着国家对“三农”问题的重视及农业税调整和农业补贴等一系列惠农政策措施的陆续出台，加之城镇化、工业化对土地资源需求的不断扩大，农村社会经济结构及利益格局发生了深刻变化，农村土地承包纠纷呈多发趋势并出现一些新情况新特点。一是纠纷类型多样化。这主要涉及到土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权确认纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、土地承包经营权继承纠纷、农村土地承包合同纠纷、林业承包合同纠纷、渔业承包合同纠纷、土地承包经营权转包、转让、互换、出租合同纠纷等，相同类型的纠纷所争议的问题也多种多样，许多纠纷的实质是集体经济组织成员权益的保护问题;二是涉及的利益主体较多，易引发群体性事件。大多数案件至少涉及争议土地前后“承包人”和村委等三个以上利益主体，一些个案背后往往还直接和间接地涉及众多农户的利益。以土地承包经营权确认纠纷或土地承包经营权侵权纠纷为例，从表象上看仅是在村民或农户与村委之间的纠纷，但实际上如果该村民或农户的诉讼请求一旦被法院支持，就会不可避免地影响到其他村民或农户的实际利益。有的土地流转后被用于房产开发，其流转面积上万亩，很难不触动耕地红线，而一旦流转合同认定无效，将会牵涉成百上千户村民或农户的利益;三是纠纷形成的时间跨度大、成因复杂。许多农村土地承包纠纷是多种历史和现实的因素叠加和共同作用的结果。[8] 一方面土地承包经营政策的多变性导致农村土地权属十分混乱，这是导致农村土地承包纠纷产生的历史性根源。另一方面实行“两减免、三补贴”农业税费改革前后农民种田收益的显著变化，城市化进程中违规征地，截留、侵占、挪用征地补偿费，农村土地承包合同的订立以及承包经营权证书的发放中的不规范，承包经营权流转、农地征用及农村集体经济收益分配违反村民民主议定原则等因素，是导致农村土地承包纠纷大量产生的现实原因。很多纠纷是因为二轮承包不规范以及历次小调整随意性较大造成的，还有一些纠纷起源于九十年代普遍存在的承包户弃耕抛荒行为，总而言之导致农村土地承包纠纷形成的历史比较悠久，涉及的事实往往事过境迁，各种主体的利益关系非常复杂，这给纠纷的化解增加了难度;四是审理和执行难度大。农村土地承包纠纷涉及的一些问题，[9] 难以在法律、政策中找到明确的依据，且纠纷的处理结果又牵涉乡镇、村组、农户等多方利益，一旦处理不好，可能引起多方不满，引发申诉上访等不稳定因素。这类案件判决后上诉率较高，执行难度大。以鱼塘的承包纠纷为例，如果判决鱼塘承包户返还个别农户的承包地，那么返还时承包地的四至往往难以确定，且承包地复耕费用如何承担也是难题;再譬如涉及征地补偿费用分配的案件，一旦法院判决撤销分配方案，在分配款已经发放的情况下，执行容易陷入僵局。

　　农村土地承包经营权纠纷背后交糅着各种利益的冲突，体现出传统观念与现代文明的碰撞，既存在历史问题与现实利益的交织，又具有政策驱动与违规操作的糅合，该类纠纷所面临的政策因素较强、法律法规繁杂、矛盾冲突尖锐，因此能否妥善处理纠纷，对于维护农民根本利益，促进农村经济发展，维护农村社区稳定具有重要意义。人民法院要善于从制度变迁、改革创新、政策法律等多重维度研究和解决审理中遇到的各种问题和困难，坚持保护合法权益与支持改革创新并重，坚持还原历史真相与尊重既有状态并重，坚持适用法律与贯彻政策并重，合理平衡好各方主体利益，公正高效地解决纠纷，通过审判活动更好地服务农村社会的科学发展。

　　党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，对健全城乡发展一体化体制机制提出了明确要求，强调赋予农民更多财产权利，依法维护农民土地承包经营权，保障农民集体经济组织成员权利，鼓励土地承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，加快构建新型农业经营体系，推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置。2014年11月，中办、国办专门印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出，土地流转和适度规模经营是发展现代农业的必由之路，强调以保障国家粮食安全、促进农业增效和农民增收为目标，坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度。[10] 这些重大论断和政策突破，必将对我国农村改革发展产生重大而深远的影响对于人民法院审理好农村土地承包经营权纠纷也是重要的政策指导。我们认为，当前在审理农村土地承包经营权纠纷案件中应着重把握好以下几个原则。

　　(一)依法支持农村土地流转改革创新与规范农村土地流转秩序并重

　　党的十八届三中全会《决定》被视为新一轮农村制度改革的政治宣言，“对一些长期以来议论较多但始终没有触及的改革有了明确提法，对一些过去虽有涉及但意见并不明确又事关重大的问题有了突破性、开创性的改革意见，在理论和政策上取得了一系列新的重大突破，具有鲜明的时代特征”。[11] 《决定》既规范农村土地流转秩序，沿袭了过去的“三个坚持”，即坚持农村土地集体所有权，发展壮大集体经济;坚持家庭经营在农业中的基础性地位，依法维护农民的土地承包经营权;坚持和完善“最严格”的耕地保护制度;又“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”，放开对承包经营权处分权能的限制，促进农地适度规模经营，切实解决农村土地领域存在的深层次矛盾与问题，让农民平等参与现代化进程、共享现代化成果，实现城乡发展一体化。人民法院应坚持以中央关于推进农村全面深化改革文件的精神为指导，统筹运用法律和政策，积极回应社会的司法需求，对符合农村土地制度改革方向的改革创新，应当给予有力的司法支持。我国当前面临的土地问题十分复杂，既有农业社会的土地问题，也有转型社会和城市社会的土地问题，这就需要我们尊重历史、立足现实，根据农村改革创新的大背景和农村具体情况，与时俱进地理解和适用相关的法律法规、司法解释。同时，人民法院还要强化红线意识，坚持底线思维，依法稳妥处理，对于明显违法或突破国家政策底线的所谓“创新”，则坚持不承认其效力。具体内容分述如下：

　　一是不轻易认定流转合同无效。人民法院要以保障土地承包经营权人自主按照自愿有偿原则流转为政策取向，正确对待承包经营权流转中的创新举措。例如将《农村土地承包法》关于流转主体的限制性规定理解为管理性规范，即将“发包人同意”扩大解释为既包括明示同意，也包括默示同意，这才能充分维护农户依法行使流转土地的权利。

　　二是区别对待土地承包经营权物权层面和债权层面的流转。全面放开农户承包土地的经营权转让，是落实土地所有权、承包权、经营权三权分离原则的关键。对农户对土地承包经营权在物权性质层面上的整体流转要严格限制，只限于同一集体经济组织成员的内部流转且不予鼓励，以防止土地兼并和农户失去基本保障;而对于农户对其承包土地的经营权的流转，特别是向集体经济组织以外的人转让、入股、抵押则要给予司法支持，以促进土地的规模化、集约化经营。

　　三是依法支持农村土地承包经营权抵押。十八届三中全会《决定》明确提出要“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年8月，农业银行出台《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法(试行)》，扩展了农村土地承包经营权可抵押的范围，并明确首批试点区域。[12] 在目前法律特别是司法解释明确持否定态度的情况下，对于有关试点地区当事人自愿以家庭承包土地的经营权进行抵押，并按照有关规定在登记机关办理了相应的抵押登记手续的，人民法院可以认定抵押有效。

　　四是依法禁止农用地非农和基本农田非粮用途。对于根本改变承包土地用途的土地流转合同，特别是违反最严格的耕地保护制度导致农用地非农化(如建窑、建坟或者擅自建房、挖沙、采石、采矿、取土等)、基本农田非粮化(如发展林果业、挖塘养鱼等行为)的土地流转，人民法院应以损害社会公共利益为由认定流转合同无效，不能简单迁就现实认定其有效，或通过调解变相认定此类流转合同的效力。但对出于规模经营的需要所作的一般农业种植结构的调整，不宜作为改变承包土地用途对待。

　　(二)依法保护农村土地承包权与支持村民自治、民主议定并重

　　《农村土地承包法》和《物权法》将土地承包经营权定性为物权，十八届三中全会《决定》继续强调坚持家庭经营在农业中的基础性地位，其核心是赋予农民长期而有保障的土地使用权，充分保障农民的土地承包权益。当前，土地承包经营权仍然是农民的基本生存保障。人民法院要尊重和保障农户生产经营主体地位，坚持不损害农民权益、不改变土地用途、不破坏农业综合生产能力的原则，积极运用物权保护的法律规则，对农户的承包经营权实施严格的司法保护，稳定农村土地承包关系。对于违法收回、调整承包地，强迫农民流转土地，任意剥夺农民征地补偿费分配资格等各种侵害承包经营权的行为，依法责令发包人承担相应法律责任，维护农民的土地承包权益。同时要充分认识到，我国农村土地纠纷涉及面广，错综复杂，乡规民约、村民会议决议等村民自治性规范在调节农村土地关系中发挥着重要作用。乡规民约是调整村民之间、村民与集体之间利益及村民行为的自治性规范，代表着一种民间秩序;村民会议是村民行使自治权利的根本途径和形式，涉及村民利益的重大事项必须通过村民会议或村民代表会议这种民主议定程序作出决定。审判工作应当坚持尊重村民自治(包括乡规民约)与有限合法性审查相结合的原则。[13] 既要充分尊重村民自治，综合考量决议的目的及其与当地具体情况的契合程度等，不能轻易否定其效力;又要充分考虑法律设置民主议定程序的意义，对违法落后的乡规民约(如外嫁女不享有土地承包权等)不予支持，对借村民自治、乡规民约之名侵害农民利益的行为依法予以纠正，从而实现法律效果和社会效果的统一。具体内容分述如下：

　　一是强化对家庭承包的土地承包经营权的物权保护。与其他方式承包不同，农户承包土地的承包经营权具有农民基本生存保障的功能。对家庭承包经营合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过《农村土地承包法》等相关法律、法规和政策规定的，应认定超过的部分对承包农户没有约束力;对于发包人以承包人弃耕撂荒为由收回或调整承包地的，即使承包合同有约定，也不予支持;对弃耕、撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，应当予以支持。[14]

　　二是准确把握民主议定原则的适用范围。对于法律法规和司法解释明确规定属于民主议定范围的事项，严格按规定认定相关行为的效力;对于规定不明确的事项，要根据民主议定原则的适用对承包合同效力、承包经营权行使、集体组织成员资格的影响，综合多种因素进行评价和衡量，不能片面扩张其适用范围。对于村民会议决定明显与法律政策规定相抵触，或限制、剥夺村民或农户法定权益的，不予支持。对于集体经济组织为实现和稳定规模经营而通过民主议定对农户承包经营权流转的适度干预，在确保农户利益安全的前提下，依法给予支持，例如因个别农民不愿意将其承包地流转出去，而影响土地成片流转和综合开发，村民会议讨论决定为其调换价值相等或更优的承包地的，除非存在明显损害其合法权益的情形，[15] 司法应当尊重。

　　三是审慎处理集体经济组织成员资格认定问题。

　　(三)支持和监督行政处理与推动多元化解纠纷机制建设并重

　　农村土地承包经营权纠纷类型多样，成因复杂，纠纷利益主体多元，矛盾错综复杂，影响面广，政策性强。[16] 有效解决农村土地承包经营纠纷，需要依靠村民自治、行政处理、调解仲裁和司法审判等多种途径妥善解决。一方面要按照“不缺位、不越位、不错位”的原则，正确处理司法保护和行政解决的关系。必须清醒地认识到，有些土地承包纠纷经常涉及一些地方政府的土地政策和一些不规范的行政行为(如承包经营权证书登记不规范等)，单纯通过民事诉讼客观上无法得到最终的有效处理，难以真正实现权利人的合法权益，而且会导致矛盾进一步激化，甚至引发恶性事件或者群体性事件。对于农村土地承包经营权纠纷，人民法院要正确把握司法介入的范围与限度，充分尊重行政权，理清司法审判与行政处理、民事审判与行政审判的边界，更多地通过行政审判途径支持和监督行政机关依法处理，解决纷争。一是对于纯粹属于行政管理范围或应当行政管理前置的争议事项，依法不予受理。如乡镇政府负有农村集体土地承包及承包合同管理职责，农村集体经济组织成员因村集体经济组织或村民委员会不发包而没有实际取得土地承包经营权的，有权要求所在乡镇政府履行相关监督管理的职责。二是对于承包经营权证书登记混乱引起的纠纷，这类纠纷涉及权属确定问题，且面广量大，宜由行政机关自行审查处理，当事人对行政机关处理不服的，可以提起行政诉讼。当事人对市县政府颁发的土地承包经营权证书发生争议的，因政府确权发证行为具有可诉性，当事人可通过行政复议或行政诉讼程序解决其纠纷，不应作为民事案件受理。[17] 人民法院可引导当事人根据新《行政诉讼法》第61条的规定，在行政诉讼中一并解决相关民事争议。

　　另一方面要加强与行政机关、基层组织和群众自治组织的沟通与协作，推进农村土地承包纠纷多元化解工作。农民之间大多沾亲带故或为邻居，做好调解工作，对化解矛盾、平息纠纷、稳定农村生产关系具有重要意义。在制度设计上，农村土地承包经营权纠纷应当首先选择协商、调解和仲裁的方式予以解决，司法救济应成为其他权利救济机制的最后保障。最高人民法院2014年1月颁发《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》，根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《民事诉讼法》等法律，针对农村土地承包经营纠纷做好仲裁与诉讼的衔接以及诉讼对仲裁的保障等程序问题作出统一规范。人民法院要发挥好审判对调解、仲裁的保障作用，审理中要注意了解不同时期的农村土地承包纠纷的背景、成因、特点，善于发现纠纷背后的各种利益冲突，在依法办案的同时，坚持着重调解原，[18] 衡平相关主体利益，公正解决纠纷。对于存在最高院《2005年解释》第5条、第6条规定情形导致有关合同无效的纠纷，实践中往往发包方已就违法收回、调整的承包土地与他人建立了新的承包关系，尽管发包方违法收回、调整承包土地的行为应为无效，但本着确权保利的指导思想，诉讼调解对于维护承包经营权人的权益以及减少机械适用合同无效后的返还规则所带来的消极影响具有积极意义。[19] 农民当事人普遍法律意识不强，诉讼技能不足，人民法院应当加强诉讼指导和风险提示，积极调查取证，适当进行巡回和就地审理，努力查明案件事实真相，避免机械适用证据规则，简单以当事人不能举证为由一判了之。