裁判要旨: 在刑事司法实践中，由于法律对“追缴”和“责令退赔”的具体适用范围没有明确规定，导致实际操作中使用不规范，笔者认为，追缴与责令退赔存在着性质不同，适用顺序不同，适用对象不同的区别，应当根据不同情况分别加以适用。

　　案情：

　　2011年4月，金某(另案处理)未经有关机关批准，在贵州省桐梓县娄山关镇独石村桐坪组修建“金鹏湾”山庄。2012年3月15日，桐梓县金鹏旅游有限公司(以下简称金鹏公司)设立，法定代表人为金某，经营范围为旅游项目投资开发。2012年8月21日，桐梓县金鹏旅游有限公司重庆万州分公司(以下简称金鹏万州分公司)设立，负责人为杨某权，经营项目为旅游开发，2013年12月底杨某权离职。2014年3月，被告人王某中接替杨某权为金鹏万州分公司临时负责人。金鹏万州分公司未经金融监管部门批准，公开招聘业务员，以底薪加1%的提成激励业务员向社会公众吸收存款。金鹏公司便2%或3%的高额月息，按约向存款客户支付利息。经会计师事务所鉴定，金鹏万州分公司涉嫌非法吸收公众存款2447.2万元，未退还金额1681.2万元。

　　裁判：

　　万州区人民法院认为，被告人杨某权、王某中、袁某琼、易某明知公司未经国家金融管理机构批准，公开向社会宣传，并承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，破坏金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。依法判处被告人杨某权有期徒四年，并处罚金人民币十五万元;王某中有期徒三年六个月，并处罚金人民币十万元;袁某琼有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万四千元;易某有期徒一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。对被告人袁某琼的违法所得34000元及被告人易某的违法所得15500元予以追缴(均已缴纳)并按比例发还予相应集资参与人。

　　杨某权、王某中不服一审判决，提出上诉。重庆市第二中级人民法院审理认为，一审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但原判没有确定杨某权、王某中、袁某琼、易某对集资参与人的赔偿义务，应予纠正。因此，维持一审法院对上诉人及原审被告人的定罪量刑的判决，撤销一审法院对原审被告人追缴违法所得的判决，责令上诉人杨某权、王某中、原审被告人袁某琼、易某按参与的犯罪金额退赔各集资参与人 (其中袁某琼已退赔违法所得34000元、易某已退赔违法所得15500元)。

　　评析：

　　关于责令退赔与追缴，《刑法》第64条是一个原则性的规定，即“犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此外，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于刑事附带民事诉讼的问题中提到：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情形予以考虑”。《刑法》第64条解释中指出：责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的，也要责令其按违法所得的财物的价值退赔。根据以上规定，可以看出，追缴与责令退赔具有以下区别：

　　第一、追缴与责令退赔性质不同。追缴是一种程序性的措施，根据第64条所体现的法理和表述方式来看，追缴只是对违法所得的暂时性处理措施，至于违法所得的最终处理结果如何，还要根据违法所得的性质来决定，如果是被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。“返还”和“没收”才是违法所得的最终处理措施。而责令退赔是实体性措施，与追缴不同的是，责令退赔是对违法所得的最终处理措施。

　　第二、追缴与责令退赔适用顺序不同。违法所得存在的情况，可以适用追缴，如果违法所得被用掉、毁坏或挥霍的，那么只能适用退赔，但是责令退赔的适用情况不仅仅限于此，还包括违法所得的原物被转让或因案外人的侵权或损坏等情况。

　　第三、追缴和退赔适用的对象不同。根据百度百科解释，追缴的意思是追查缴获，强令上交，退赔的意思是向原主退还或赔偿非法取得的财物等。由此可以看出，追缴适用于无明确的被害人的情形，一般是上交国库;退赔适用于有明确的被害人的情形。例如，在被告人犯受贿罪的案件中，损害的是职务行为的不可收买性即职务的廉洁性，这是一种抽象的法益，无明确具体的被害人，因此，一般适用追缴违法所得，上缴国库。但是对于盗窃罪等有具体被害人的犯罪行为而言，要适用退赔，把犯罪分子违法所得赃款赃物退赔给被害人。

　　对于本案来讲，首先、在非法吸收公众存款的违法所得已经转移到金某的情况下，对于上述四人来讲，违法所得已经不存在，追缴违法所得原物已经不可能，为了最大限度的挽回被害人的损失，责令退赔是最好的办法。其次、责令退赔是对违法所得的实体性处理措施，作为对当事人进行实体权利处分的刑事判决，应当适用责令退赔。最后、追缴行为作为一种程序性措施，在追缴之后还要进一步进行实体权利的处理，发还给被害人或者没收上交国库，在本案中被害人已经很明确的情况下应当判处责令退赔，作为共同犯罪的每一个个体的杨、王和金某同是属于共同犯罪，在杨任职期间其与金某是属于共同犯罪，在王任职期间其与金某也是属于共同犯罪，且这两个共同犯罪互相独立。因此对于杨任职期间与金某的共同犯罪的刑事责任，需要二人共同承担，既然是共同承担刑事责任，作为刑事责任一部分的退赔责任自然需要共同犯罪的参与者共同承担。在本案犯罪嫌疑人金某尚未到案的情况下，杨和王分别需要对自己与金某共同犯罪期间的犯罪金额承担连带退赔责任，这既是共同犯罪共同承担刑事责任的应有之义，也有利于及时补偿被害人损失。