【案情】

　　被告人陈某家住在比较偏远的山林边，经常有野猪毁坏其庄稼。2012年9月，被告人陈某以50元的价格在镇内外村的路边从一个不认识的老头手里买了两支自制土火枪及少量黑火药，用于驱赶野猪。2013年3月6日，该镇派出所民警在下乡走访时，查获被告人陈某在家中存放的两支自制猎枪及11.9克黑火药。经市公安司法鉴定中心鉴定，涉案的两支自制火药猎枪以火药为发射动力，结构完整，性能正常，有杀伤力。事发后，公安机关已将上述火药枪与黑火药收缴至县公安局治安大队。

　　县人民检察院指控被告人陈某犯有非法持有枪支罪，向法院提起公诉。

　　【分歧】

　　被告人陈某虽然供述自己向他人购买两支火药枪，但缺乏其他证据与被告人供述相互印证一致，因此，检察院指控陈某犯非法持有枪支罪。被告人陈某非法持有枪支的事实清楚、证据充分，但法院是否应当判处陈某构成非法持有枪支罪却存在两种不同的认识：

　　一种观点认为：陈某不应当构成非法持有枪支罪。其理由有二：一、由于被告人陈某家住在比较偏远的山林边，其庄稼常受野猪毁坏，陈某非法持有枪支的目的在于驱赶野猪，动机在于使自己的人身和庄稼免受野猪侵害，直到案发时仍没有造成客观的危害结果，因此，根据《刑法》第13条规定，陈某非法持有枪支的行为应认定为情节显著轻微危害不大的行为，故不能认为陈某构成犯罪。二、从陈某的居住环境来看，庄稼收成是陈某主要的生存依靠;而且，野猪拱伤人、咬死人的新闻已被不断报道，陈某的生命健康权也受到野猪的潜在威胁。陈某为保护自己财产权、生存权和生命健康权而购买自制土火枪及少量黑火药来驱赶野猪，这是对付野猪最有效的方法，陈某非法持有枪支来驱赶野猪不具有期待陈某进行适法行为来驱赶野猪的可能性，通常人、平均人若处在陈某的生活环境中对其非法持有枪支来驱赶野猪也不具有期待可能性，因此，陈某非法持有枪支因缺乏期待可能性而不应当构成犯罪。

　　第二种观点认为：陈某构成非法持有枪支罪。因为非法持有枪支侵犯了公共安全和国家对枪支的管理规定，被告人陈某明知是枪支而非法持有，具有主观上故意。同时，非法持有枪支罪不属于情节犯，不须以“情节严重”为构成要件，况且陈某非法持有两支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其非法持有枪支的情节严重，因此，其行为构成非法持有枪支罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　一、陈某明知是枪支而非法持有，显然侵犯了国家对枪支的管理规定。同时，派出所干警在下乡走访时查获陈某非法持有枪支的事实表明陈某对枪支的保存并不隐秘，对公共安全具有危害性。

　　二、非法持有枪支罪不属于情节犯，不须以“情节严重”为构成要件，但根据《刑法》第13条的规定，情节显著轻微危害不大的任何不法行为都不应构成犯罪，因此，若行为人非法持枪的情节显著轻微危害不大则不应构成非法持有枪支罪。就本案而言，虽然陈某非法持有枪支的目的在于驱赶野猪，动机在于保护庄稼和人身安全，也没有造成客观的危害结果，但是陈某非法持有枪支的行为是否属于情节显著轻微，应结合陈某的主观动机、目的、非法持有枪支的种类、数量、时间的长短、有无造成客观危害后果等方面综合予以判断。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款(二)项之规定，陈某非法持有两支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支属于“情节严重”的情形，因此，陈某非法持有枪支不属于情节显著轻微危害不大的情形。

　　三、从法人类学、法社会学的视角来看，陈某以火药枪驱赶野猪来实现对庄稼和人身安全的保护，在其居住比较偏远的山林边，公力救济显然难以在野猪致害时及时实现，且在地大人稀、分散居住的山区依靠村民间的互助来有效防范和及时制止野猪的致害也是不太可能的，因此，陈某选择非法持有枪支来实现对野猪的有效驱赶和直接杀伤具有一定的合理性。然而，陈某所处环境并非人际罕至之地，陈某非法持有枪支驱赶野猪的同时也可能侵犯他人合法的权益，陈某为驱赶野猪不一定非要选择非法持有具有很强直接杀伤性的火药枪来实现，驱赶野猪也可以采取设置障碍、陷阱等间接防御性方式来实现，尽管间接防御性方式可能不如直接杀伤性方式那样能有效减少或尽量避免损失，但这种方式危害公共安全和侵害他人权益的可能性更小，陈某不用非法持有枪支的行为来驱赶野猪应具有期待可能性。而且，派出所警员在下乡走访时查获陈某非法持有枪支的事实具有公开性，如果认为陈某不构成犯罪，那么，在购买枪支费用很低和被公安机关查获所付出的代价很小的情况下，偏远山林边的居住者可能会效仿陈某而非法持有枪支，进而会造成该区域内枪支管理的失范和混乱。同时，陈某所持有枪支系其向他人购买所得，如果认为陈某非法持有枪支缺乏期待可能性而不构成犯罪，那么，陈某购买枪支的上线非法制造、销售、邮寄、运输、储藏枪支等行为也可以帮助陈某等偏远山林边居住者免遭野猪致害为由而主张阻却犯罪的成立，显然这种借口是不能被允许成立的。因此，为确保法律正确实施、统一法律适用、形成行为预期，法院应当从法规范学的视角来判定陈某非法持有枪支的种类和数量已构成“情节严重”的情形，陈某犯非法持有枪支罪的事实存在、罪名成立。