[内容提要]行为人通过骗取被害人信任而取得被害人银行卡密码，又采取秘密窃取的方式调包获得被害人银行卡，最终将取得的银行卡和密码到ATM机取得现金或到商场刷卡消费。这种诈骗和盗窃相互交叉取得他人财物的行为比较难以认定，但可以从主物和从物的关系来判断该种犯罪行为的性质，也可以通过从有决定意义的目的性行为来对该种犯罪行为进行定性，两个角度都可以认定通过调包银行卡取得被害人财物的行为属于盗窃。
案号：一审：（2012）渝北法刑初字第940号
[案情]
2011年9月20日10时许，被告人黎小军、黎建军伙同一名叫“罗平”(另案处理)的男子，由被告人黎小军在重庆江北机场长途换乘中心与被害人温富珍搭讪，谎称自己要同去江津，邀请被害人温富珍顺便搭乘自己朋友的车一起回江津。被告人黎建军则冒充黎小军所说的那名开车的朋友，二人共同将被害人温富珍骗至事先约定的地点后，再由“罗平”冒充遗失了包的男子，跟随黎小军来到黎建军驾驶的一辆黑色轿车前，要求车上的温富珍、黎建军与黎小军将随身行李拿出，并告知其各自的银行卡密码，以配合检查丢失的物品。温富珍与黎小军、黎建军照办，罗平遂离开。后黎小军谎称有事情要办，要求温富珍到朝天门长途汽车站等待。温富珍等待未果，发现银行卡已被调包后报警。当日，黎建军伙同“罗平”在招商银行重庆分行ATM机上用温富珍的银行卡取款人民币20 000元，以此产生手续费人民币214元。在江北区星光68购物广场周生生专柜消费人民币33 417元。
2011年10月12日，黎小军在江北机场自称与另一名妇女梁华丽同路，邀请梁华丽顺便搭乘朋友的车回泸州，二人共同上了出租车后，黎小军被公安机关抓获。2012年5月4日，通过技侦手段，公安机关将被告人黎建军抓获。
公诉机关重庆市渝北区人民检察院认为：被告人黎小军、黎建军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人黎小军、黎建军被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的量刑情节，向重庆市渝北区人民法院提起公诉。被告人黎小军、黎建军的辩护人提出的辩护意见均是：现有证据无法证实被告人黎小军参与了指控的犯罪，建议法院宣告被告人黎小军无罪。
[审判]
渝北区人民法院经审理认为，被告人黎小军、黎建军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据充分、罪名成立。被告人黎小军、黎建军共同实施盗窃行为，系共同犯罪。
被告人黎小军、黎建军被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。
对被告人黎小军、黎建军及其辩护人提出的被告人无罪的辩护及辩解意见，因江北机场现场录像、被害人陈述及辨认笔录、证人证言等证实被告人黎小军骗被害人乘坐出租车到新牌坊附近搭乘被告人黎建军驾驶的车辆，借检查财物之机秘密窃取被害人银行卡，而被害人陈述及辨认笔录、取款、消费录像、证人证言能够证实被告人黎建军利用窃得的银行卡及密码取现、消费，结合公诉机关举示的其他证据，能够证明黎小军、黎建军共同窃取被害人财物的事实，故对该辩解和辩护意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黎小军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20 000元；二、被告人黎建军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20 000元；三、被告人黎小军、黎建军共同将盗窃所得的53 631元退赔给被害人温富珍。
[评析]
关于本案的犯罪事实，现有证据已经足以认定。但是对于本案被告人的行为究竟构成盗窃罪还是诈骗罪，则存在以下两种观点：
一种观点认为，被告人黎小军、黎建军的行为构成盗窃罪。所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。在本案中，被告人黎小军、黎建军以检查丢失物品的方式获得了被害人温富的银行卡密码并秘密调包其银行卡，然后去ATM机取得现金和去周生生专柜刷卡消费，使被害人温富珍财产受到损失，应当构成盗窃罪。
另一种观点认为，被告人黎小军、黎建军的行为构成诈骗罪。所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在本案中，被告人黎小军、黎建军不仅虚构了同路回江津的事实，骗得被害人温富珍的信任，又虚构了“罗平”物品丢失要求检查大家的行李并告知各自的银行卡密码的事实，从而骗取了被害人温富珍的银行卡密码。因此，综合考察这一系列行为，应定诈骗罪。
笔者同意第一种观点，理由有以下两点：
一、从主物与从物的关系，判断犯罪行为的性质
依常理可知，要想从银行卡里取出存款或者刷卡消费，必须要同时具备银行卡和密码，两者缺一不可。但是在本案中，银行卡是被告人黎小军、黎建军通过检查被害人行李时以调包的方式取得，性质属于盗窃，但银行卡的密码又是被告人黎小军、黎建军以欺骗的方式取得，是被害人温富珍自愿告知，性质属于诈骗。那么，该案应当如何定性呢？学界通常主张多种行为交叉的犯罪行为以主要的行为方式来定性，即行为人主要以盗窃手段取得财物的，以盗窃罪论处，行为人主要以诈骗手段取得财物的，则以诈骗罪论处。然而本案中，既不能认为被告人黎小军、黎建军主要以盗窃方式取得财物，也无法认定被告人黎小军、黎建军主要是以诈骗方式取得财物，因为银行卡是盗窃取得，密码是诈骗取得，很难认为是银行卡更重要，还是密码更重要。只有银行卡，没有密码，无法取得存款；同样，只有密码，没有银行卡，也无法取得存款。因此，本案到底构成盗窃罪还是诈骗罪，无法单纯从行为方式来确定。
关于本案的定性，笔者认为，可以从物权法理论中主物和从物的理论来分析。所谓主物，是指不依附于其他物，能够独立存在，并能够独立发挥效用之物。从物则是指依附于主物而存在，辅助主物发挥作用之物，没有主物就无所谓从物。根据主物和从物区分的原理，银行卡当然属于主物，而密码属于从物。银行卡可以没有密码，但是，密码必须有所依附，否则无所谓密码。例如，手机密码、充值卡密码、保险箱密码等，都是附于其它事物而存在。那么，事物的性质就应当决定于主物，而非从物。既然银行卡、折是主物，密码是从物，那么，被告人黎小军、黎建军的行为是盗窃还是诈骗，就要看他们是如何获取银行卡的。既然被告人黎小军、黎建军是通过盗窃的方式获取银行卡，其行为自然应当以盗窃罪定性。
二、从有决定意义的目的性行为，把握犯罪行为的定性
诈骗罪与盗窃罪都是属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，从犯罪构成来看，两罪的主要区别在客观方面。盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取他人财物的行为；而诈骗罪表现为采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使他人产生错误认识，而“自愿”交付财物。通常，盗窃罪与诈骗罪的区分较为明显。但是，对于盗窃和诈骗相互交叉取得他人财物的行为则较难以认定。笔者认为，区分的关键在于行为人非法取得他人财物的决定性行为是什么。所谓决定性行为，是指行为人通过一系列的牵连性行为达到某种犯罪目的时，对达到该犯罪目的最具关键性的那个行为。 [1]若取得他人财物的决定性行为是以“秘密窃取”的方式，则应认定为盗窃罪；若取得他人财物的决定性行为是以“虚构和蒙骗”的方式，则应认定诈骗罪。结合本案，被告人黎小军、黎建军取得被害人温富珍的财物主要采取了以下三个行为：首先，骗取银行卡的密码；其次，以调包的方式取得银行卡；最后，持银行卡、密码获取钱款和刷卡消费。
需要说明的是，有观点认为：被告人黎小军、黎建军最后的持银行卡、密码获取钱款和刷卡消费的行为属于犯罪既遂后的行为，不影响犯罪的定性。但根据《刑法》第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即按盗窃罪定罪处罚。可见，盗窃信用卡后并使用的才构成犯罪。[2]根据刑法“罪刑法定原则”，若被告人黎小军、黎建军盗得银行卡和骗取密码后并未窃取温富珍在银行的存款和刷卡消费，那么我们便不能强行将其入罪，盗窃银行卡后的使用行为属于犯罪行为中的一部分。因此，被告人黎小军、黎建军实施的三个连续性行为都可能成为决定性行为。
分析以上三个连续的行为，骗取银行卡的密码是被告人黎小军、黎建军等人通过谎称要检查丢失物品的方式获得，系虚构事实的诈骗行为。银行卡系被告人黎小军、黎建军等人在检查被害人温富珍行李时通过调换方式取得，系秘密窃取的盗窃行为。最后，被告人黎小军、黎建军持银行卡和密码秘密窃取温富珍在银行的存款和刷卡消费。
尽管银行卡是盗窃所得、密码是诈骗所得，盗窃和诈骗行为相互交叉，但对该案起决定性作用的行为是被告人黎小军、黎建军持银行卡和密码从银行取得财物的行为，即本案中被告人黎小军、黎建军犯罪目的得以达成最具关键性的行为是最后的取钱和刷卡消费行为。从刑法理论上讲，本案被告人黎小军、黎建军实施的盗窃银行卡、骗取密码与窃取银行存款和刷卡消费的行为存在手段与目的之间的牵连关系，盗窃银行卡、骗取密码的行为属于手段性行为，窃取银行存款和刷卡消费的行为属于目的性行为，对于非法占有被害人财物这一犯罪目的而言，取款和刷卡消费的行为是具有决定意义的目的性行为。对该行为的定性决定了对被告人行为的定性。从受害人来看，真正的受害人是温富珍而不是银行，温富珍财产受到侵犯并非其自愿交付被告人黎小军、黎建军，而是黎小军、黎建军凭借盗窃的银行卡、骗取的密码秘密窃取温富珍在银行的存款。该行为系秘密窃取的盗窃行为，故被告人黎小军、黎建军构成盗窃罪。
综上，不论是从主物和从物的关系来判断犯罪行为的性质，还是从有决定意义的目的性行为来对犯罪行为进行定性，都可以得出被告人黎小军、黎建军构成盗窃罪而非诈骗罪。
